前言
代表人诉讼、特别代表人诉讼及附则，普通代表人诉讼基本遵循了民事诉讼诉法中关于代表人诉讼的规定。而新《证券法》第95条第3款规定的以“默示加入，明示退出”为特征的“特别代表人诉讼”，引入了国外“退出制集团诉讼”的理念并结合了我国民诉法第54条对于人数尚未确定的代表人诉讼的内容，是具有突破性和创新性意义的创设。本次《规定》是主要是针对普通代表人诉讼和特别代表人诉讼作出的司法解释。
由于《规定》中的“特别代表人诉讼”制度将会对广大股民，证券投资者以及资本市场的上市公司产生重大影响，本文将主要从《规定》实施后对证券投资者在证券民事侵权诉讼程序中的实质性变化出发，重点介绍“特别代表人诉讼”制度的创新与应用，结合相关规定，方便证券投资者和业界人士熟悉和了解“特别代表人诉讼”这个新程序，更好的规划和利用新规保护自己的合法权益。
一、证券纠纷案件的特殊性在哪？
《规定》下所指的证券代表人诉讼包括因证券市场虚假陈述、内幕交易、操作市场等行为（常见如在招股说明书、认股书，公司债券、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容等），引起的普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。此类案件的特点是人数多、单个索赔数额少、诉讼周期长、复杂、单一投资者维权动力不足等。我国证券市场投资者人数众多，已达到1.67亿，其中绝大多数为中小投资者，大量的中小投资者的风险抵抗力低，自我保护能力较弱，更是缺乏相关的法律知识。而同时，证券市场的内幕交易、财务造假、虚假信息、操纵市场等违法违规现象频发，据中国证监会统计数据，2019年证监会作出了行政处罚296件，罚没款金额41.83亿元，市场禁入66人[1]；再以深圳市为例，2018年以来深圳市中级人民法院共受理了涉及12家上市公司的证券虚假陈述纠纷案件2171件，呈爆发性增长[2]。此类案件人数众多且不特定，每一个投资者的索赔金额相对较小，且投资者分散于全国各地，如果每一个投资者都自己单独起诉，那么不但法院要对应立成千上万的案子分别进行审判，还有可能出现不同法院就同一案件事实对不同投资人作出判罚不一的生效判决，极大的损害了司法的公正和统一。在《规定》出台之前，证券投资者只能以单独诉讼或者共同诉讼的方式维权，投资者面临着诉讼周期漫长、复杂、举证艰难等困境，最后的实际维权成本往往高于其证券投资的合法收益。因此在面临小额高发的违法违规行为时，常出现投资者不能诉、不愿诉、上市公司无视散户投资者的合法利益，违规违法事件频发等司法困境。现在，《规定》进一步规定了代表人诉讼制度，从司法角度出发，为建立健全投资友好型的证券投资市场，便利投资者低成本高效率地对小额案件顺利维权，将有效地震慑和规范现有上市公司屡见不鲜的违规违法行为，提高资本市场的违法成本，推动资本市场的高质量可持续性健康发展。
二、《规定》之前的证券民事侵权诉讼方式是怎样的？
1998年的《证券法》首次规定了证券侵权民事赔偿责任，但囿于当时的立法及司法条件，2001年9月
21日，最高法发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》规定对证券民事侵权案件暂不予受理。直到2002年我国证券民事侵权诉讼才正式打开，证券民事侵权诉讼方式实现了从无到有。随着立法技术的进步、司法实践的积累、法院审判能力的不断提升，不断出现了新的纠纷解决机制，如示范性判决机制、代表人诉讼制度等，证券纠纷诉讼从单一到集约化转变，对投资者的保护力度逐步加强。
（一）单独诉讼或共同诉讼
2002年，最高院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（下称“2002年通知”），法院才开始受理虚假陈述民事赔偿诉讼。此时的虚假陈述民事赔偿案件诉讼形式为单独诉讼和共同诉讼，虽然其后并没有明确排斥人数不确定的代表人诉讼，但也没有列明该种诉讼方式相应的公告、登记等规则。因此，这一时期法院采取的做法以“一人一案、合并审理”为主。案例一中国证券民事诉讼赔偿第一案：“大庆联谊案”【共同诉讼】案例简介2000年3月31日，证监会发布行政处罚决定，认定大庆联谊石化股份有限公司(下称“大庆联谊”)存在欺诈上市、1997年年报虚假陈述行为；申银万国证券有限公司作为大庆联谊的主承销商，在为大庆联谊编制发行上市申报材料时，对有关文件的真实性、完整性未作认真核查，致使申报材料含有重大虚假信息；为大庆联谊公司上市提供审计的哈尔滨会计师事务0人为一个共同诉讼进行开庭审理，支持了大部分投资者的诉讼请求。案例二佛山电器照明股份有限公司与汪建华等证券虚假陈述责任纠纷案【单独诉讼、合并审理】案例简介王勇等955名原告以佛山照明为被告，起诉称：原求判令佛山照明向原告赔偿投资差额、佣金（或手续费）、印花税、利息、交易所费用等损失。广州市中级人民院对案件进行了合并审理，认定佛山照明应向投资者承担赔偿责任，于2014年11月15日以判决附件的形式对955名原告的诉讼请求予以支持。（二）示范性判决机制及确认投资者保护机构的诉讼地位
随着证券市场大规模群体性纠纷日渐增多，以单独诉讼或狭义的共同诉讼进行处理不足以解决问题，且极大占用了司法资源，增加了法院的审判压力。自2016年5月开始，最高院和证监会联合发文推行示范性判决机制，即由受理法院处理同一被告、众多原告的群体性证券纠纷时，选取其中具有代表性的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范案件的引领作用，妥善化解其他平行案件的纠纷解决机制。示范判决生效后，其所认定的共通的事实和确立的共通的法律适用标准对平行案件具有扩张效力。上海金融法院是全国首家适用示范性判决机制的法院，深圳市中级人民法院也推出了“示范判决+调解”、“示范判决+不开庭审理”和 “示范判决+开庭审理”多种结合机制。
案例三首例适用示范判决机制的示范案件：“方正科技案”案例简介2019年3月21日，全国首例适用示范判决机制的示范案件“方正科技案”在上海金融法院公开开庭进行审理。庭前，法院依职权选定了示范案件，并向示范案件和900余名平行案件当事人发送示范案件选定告知书，明确了平行案件的范围、共通的事实和法律争点以及平行案件当事人的权利义务。在专业支持方面，委托公益性投资者保护机构中证中小投资者服务中心出具了证券投资者损失核定意见书。庭审中，双方当事人围绕损失计算方法、证券市场系统风险的认定和扣除等共通争点展开了充分辩论，中证2019年11月，《九民纪要》的发布，放开了代表人诉讼，即使与案件没有利害关系的投资保护机构，也可以作为诉讼主体加入诉讼。“对于投资者保护机构参与的案件（以自己名义起诉或者接受投资者委托），法院可以与当事人商定该机构或其代理的当事人作为代表人。”该规定突破了民诉法中代表人只能从原告中推举或商定的规定。
然人投资者诉五洋建设集团股份有限公司等人证券虚假陈述责任纠纷系列案件公告》，宣布采取人数不确定的代表人诉讼方案审理该案，并通知相关权利人在规定期限内向法院登记[4]。在召集具有相同诉求的投资者之后，法院会依法推出代表人，由代表人代表大家进行诉讼，最后诉讼结果对所有参加的投资者都有效。（三）证券纠纷代表人诉讼的确立
2019年12月28日发布的新《证券法》第95条的第1款和第2款基本遵循了民事诉讼法关于代表人诉讼的规定，分别规定了人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼；第3款规定了特别代表人诉讼：“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外” 。在“证券纠纷代表人诉讼制度”的构建中，“特别代表人诉讼制度”是我国重大创举之一。根据该规定，受到50名以上投资者的委托后，投资保护机构可以作为代表人发起诉讼，投资者保护机构向证券登记结算机构调取权利人名单后，直接代表全体权利人向法院申请将全部权利人登记为原告，无需征得权利人的明确同意。如果投资者不同意参加该代表人诉讼的，应明确表示不愿意参加诉讼，这就是所谓的“默示加入，明示退出”。
三、《规定》之后对证券民事侵权诉讼有什么影响？
《规定》的出台后，化解群体性证券纠纷的可选择途径变得更多，法院或当事人可以根据人数、起诉时间、诉讼效率、社会效果等多方考虑，来选择合适的解决方式。总结前文所述，解决群体性证券纠纷的机制主要有：单独诉讼合并审理机制、示范性判决机制、代表人诉讼机制、支持诉讼机制等。法院和当事人可以灵活选择适用或综合适用。特别代表人诉讼是作为新的创设，是值得特别关注的一个点，那么《规定》下的特别代表人诉讼是如何进行的呢？
（一）法院发布权利登记公告后，投资保护机构选择加入
《规定》第32条规定：“人民法院已经根据民诉法第54条第一款、证券法第95条第二款的规定发布权利登记公告的，投资保护机构在公告期间受50名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼”。也就是说，法院必须首先同意展开普通代表人诉讼程序，投资保护机构才能选择加入，将该普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。换而言之，如果法院已经发布权利登记公告了，投资保护机构选择不加入或者没有得到50名以上权利人的特别授权，则特别代表人诉讼程序也不能展开。
（二）前置性程序
在启动代表人诉讼前，当事人要提供初步的证据证明证券侵权的事实。依据《规定》第5条：“符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：……（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据”。
与旧规定相比较，前两项与原来规定的前置程序要求相同，后面的自认材料、交易所和相关的纪律处分和自律管理措施，是新增的内容。由此可以看出新《规定》对证券民事诉讼的前置程序门槛有实质性的降低、材料来源范围也更大。不过，实务中的具体做法还需要进一步观察证监会、投资保护机构和法院的实际案例。
前置性程序规定的变化2003.02.01《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条 投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事人、债券投资者以自己受到欺诈发行、虚假陈述侵害为由，对欺诈发行、虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当予以受理。欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投五条 符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：……（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。（三）投资保护机构的选择加入
1日发布的《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》，第二条，本通知所称投资者保护机构是指中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司。
投资保护机构的职能（部分）作为诉讼代表人，提起证券民事诉讼新《证券法》第95条 投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。支持投资者提起诉讼新《证券法》第94条规定，投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。依据现行规定的表述，法院在依据民事诉讼法第54条第1款及证券法第95条第3款登记公告后，投资保护机构可以参加也可以不参加特别代表人诉讼。
有在符合这些条件时，投服中心才会参加特别代表人诉讼：“(一)有关机关作出行政处罚或刑事裁判等; (二)案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义; (三)被告具有一定偿付能力; (四)投服中心认为必要的其他情形”。从中我们可以看出，投资服务中心对是否加入特别代表人诉讼可能是有自己考虑的，对案件的选择其实并不是那么地宽松。
综上，特别代表人诉讼的启动：首先，需要当事人提供相应的证据材料证明侵权事实的存在，其次，法院发布登记公告，最后，投资保护机构选择加入是否将普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼。
然而，值得注意的是，《规定》出台的目的是要降低组织众多投资者的诉讼成本，维护投资者的权益。如果案件的前置审查标准过于严苛，致使案件无法立案，或者投资保护机构的选择标准过高，显然不能让每一个受害投资者得到公平保护，亦不符合中央对证券欺诈“零容忍”的态度，更谈不上发挥代表人诉讼制度的价值。
四、《规定》中的特别代表人诉讼还有哪些“特别”规定？
（一）诉讼成本的降低
构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保等规则，大大降低了参与诉讼的成本。
（二）集中管辖
对于证券纠纷代表人诉讼案件，依据《规定》，由省、自治区、直辖市人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院或者专门人民法院管辖。对多个被告提起的诉讼，由发行人住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖；对发行人以外的主体提起的诉讼，由被告住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖。特别代表人诉讼案件，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。证券虚假陈述民事赔偿纠纷案件的统一集中管辖，既可避免因管辖权异议案件而造成诉累，亦可实现同案同判，司法统一。对于特别代表人诉讼而言，最有可能在上海金融法院、深圳市中级人民法院或北京市的中级人民法院进行。
另外，最高人民法院发布的《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》中规定，对实行注册制创业板上市公司所涉有关证券民商事案件试点集中管辖。按照改革安排，深圳证券交易所履行创业板股票发行审核职责。为统一裁判标准，保障创业板改革并试点注册制顺利推进，对在创业板以试点注册制首次公开发行股票并上市公司所涉证券发行纠纷、证券承销合同纠纷、证券上市保荐合同纠纷、证券上市合同纠纷和证券欺诈责任纠纷等第一审民商事案件，由广东省深圳市中级人民法院试点集中管辖。
五、结语
证券纠纷代表人诉讼制度的确立，意味着众多中小投资者告别了“单打独斗”的现实困境，投资者保护机构从证券登记结算机构取得数据的安排，可以一次性地直接解决取证、举证和质证的繁琐，不仅便于利用程序核算投资者损失，而且能够迅速核算侵权人应当赔偿的总额，极大地提高了诉讼效率，投资者在整个诉讼过程中，几乎不需要操什么心；尤其采取“默示加入，明示退出”的精巧制度安排，有利于克服受害投资者人数众多、每人受损金额不大的诉讼动力不足问题，只要胜诉就能够享受胜利的果实。对于违法违规者来说则是巨大的打击，因为如果按照一般的民事诉讼，每个投资者获得的赔偿往往是不多的，对违法违规者的打击也不是很大。而现在一个判决效力可以及于所有集团诉讼里的成员，这对于违法违规者来说，无疑是将面临一笔巨大数额的赔偿，极大增加了资本市场的违法成本。证券民事侵权纠纷诉讼处理方式规定变化一览表文件名称时效性证券群体性纠纷的处理方式变化《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》2003年1月9日发布2003年2月1日生效现行有效【受理与管辖】第八条 虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。【单独诉讼或共同诉讼】第十二条 本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。第十三条多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。第十四条 共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。【裁判】第十六条 人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额作出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。以单独诉讼或者共同诉讼为主《最高人民法院、中国证券监督管理委员会关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》2016.05.25发布2016.05.25生效现行有效【建立示范性判决机制】第13条 建立示范判决机制。证券期货监管机构在清理处置大规模群体性纠纷的过程中，可以将涉及投资者权利保护的相关事宜委托试点调解组织进行集中调解。对因虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为所引发的民事赔偿纠纷，需要人民法院通过司法判决宣示法律规则、统一法律适用的，人民法院应当及时作出判决。建立、推广示范性判决机制（上海金融法院是首家试行示范性判决的法院）《最高人民法院、中国证券监督管理委员会印发<关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见>的通知》2018.11.13发布2018.11.13生效现行有效【建立示范性判决机制】第13条 建立示范判决机制。证券期货监管机构在清理处置大规模群体性纠纷的过程中，可以将涉及投资者权利保护的相关事宜委托调解组织进行集中调解。对虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法行为引发的民事赔偿群体性纠纷，需要人民法院通过司法判决宣示法律规则、统一法律适用的，受诉人民法院可选取在事实认定、法律适用上具有代表性的若干个案作为示范案件，先行审理并及时作出判决；通过示范判决所确立的事实认定和法律适用标准，引导其他当事人通过证券期货纠纷多元化解机制解决纠纷，降低投资者维权成本，提高矛盾化解效率。《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定（试行）》2019.01.06发布2019.01.06生效现行有效【上海金融法院首推示范性判决机制】第二条 示范判决机制是指本院在处理群体性证券纠纷中，选取具有代表性的案件先行审理、先行判决，通过发挥示范案件的引领作用，妥善化解平行案件的纠纷解决机制。群体性证券纠纷是指诉讼标的为同一种类且同一方当事人累计人数为十人以上的证券纠纷。示范案件是指群体性证券纠纷中具有代表性的案件。平行案件是指群体性证券纠纷中与示范案件有共通的事实争点和法律争点的案件。第三条 示范判决机制通过审理程序安排，实现群体性证券纠纷的适法统一，提升审判效率，节约司法资源，降低诉讼成本，促进矛盾化解。第十三条 示范案件选定后，平行案件可以中止审理。第十四条 示范案件选定后至示范判决生效前，所涉群体性证券纠纷的后续案件，在征求当事人意愿的基础上，引导当事人在诉讼立案登记前先行调解。【受理与管辖】第四条 凡属于本院管辖范围，因证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的民事赔偿群体性纠纷，适用本规定。其他群体性金融商事纠纷可以参照本规定处理。【裁判】第三十六条 示范判决生效后，应当及时将示范判决告知平行案件的当事人。平行案件当事人可以在本院规定的期限内按照示范判决变更诉讼请求、补充证据。第三十七条 示范判决生效后，已为示范判决所认定的共通的事实，平行案件的当事人无需另行举证。示范判决生效后，已为示范判决所认定的共通的法律适用标准，平行案件的原告主张直接适用的，本院可予支持；平行案件的被告主张直接适用，但原告对此有异议的，本院应予审查。《九民纪要》2019.11.08发布2019.11.08生效现行有效80.【案件审理方式】案件审理方式方面，在传统的“一案一立、分别审理”的方式之外，一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础上委托调解等改革，初步实现了案件审理的集约化和诉讼经济。在认真总结审判实践经验的基础上，有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理，逐步展开试点工作。就案件审理中涉及的适格原告范围认定、公告通知方式、投资者权利登记、代表人推选、执行款项的发放等具体工作，积极协调相关部门和有关方面，推动信息技术审判辅助平台和常态化、可持续的工作机制建设，保障投资者能够便捷、高效、透明和低成本地维护自身合法权益，为构建符合中国国情的证券民事诉讼制度积累审判经验，培养审判队伍。83.【投资保护机构支持诉讼或参与诉讼】权利登记的期间届满后，人民法院应当通知当事人在指定期间内完成代表人的推选工作。推选不出代表人的，人民法院可以与当事人商定代表人。人民法院在提出人选时，应当将当事人诉讼请求的典型性和利益诉求的份额等作为考量因素，确保代表行为能够充分、公正地表达投资者的诉讼主张。国家设立的投资者保护机构以自己的名义提起诉讼，或者接受投资者的委托指派工作人员或者委托诉讼代理人参与案件审理活动的，人民法院可以商定该机效【确立代表人诉讼】第九十五条 投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。（普通代表人诉讼）投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。（特别代表人诉讼）确立代表人诉讼，调解、示范性判决机制多种解决方式共率和社会效果等考量，提出了5大审理机制，即合并审理机制、示范判决机制、代表人诉讼机制、支持诉讼机制、公益诉讼机制，供法院和当事人灵活选择适用或综合适用。最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定被告提起的诉讼，由发行人住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖；对发行人以外的主体提起的诉讼，由被告住所地有管辖权的中级人民法院或者专门人民法院管辖。特别代表人诉讼案件，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。【普通代表人诉讼】第五条至第三十一条【特别代表人诉讼】第三十二至四十一条[1] 参见：中国证券监督管理委员会2019年法治政府建设情况，tml
[2] 参见：深圳市中级人民法院构建“15233”工作体系首次提出化解群体性证券纠纷的系统化方案，30120259
[3] 参见上海金融法院证券纠纷示范判决机制的构建，http:///gweb/details.jsp?pa=aaWQ9MTU2NgPdcssPdcssz&bt=%25C9%25CF%25BA%25A3%25BD%25F0%25C8%25DA%25B7%25A8%25D4%25BA%25D6%25A4%25C8%25AF%25BE%25C0%25B7%25D7%25CA%25BE%25B7%25B6%25C5%25D0%25BE%25F6%25BB%25FA%25D6%25C6%25B5%25C4%25B9%25B9%25BD%25A8&lmdm=lm063&lmmc=%25B5%25F7%25D1%25D0%25B3%25C9%25B9%25FB
[4] 参见：杭州市中级人民法院《全国证券民事赔偿代表人诉讼第一案启动！代表人诉讼了解一下~》，https://4H5xrgZv_I-D-p7LZw
声 明
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