近期股市“长虹”，吸引了众多散户“跑步”入场，部分散户并非专业人士，也并不具有充足的时间和精力研究个股和“盯盘”，此时该等投资者的证券客户经理往往会提出“代炒分利”的方案。但该方案一旦遇到股市波动导致队处理类似案件的丰富经验，通俗易懂地解答相关疑问。
为便于非法律专业人士的阅读，我们将简明扼要地阐述相关问题和回复，且以下回复仅根据主流的司法裁判倾向作出，实践中仍会存在部分争议甚至因个案的特殊情况产生不同的裁判结果。
答：《证券法》第一百三十六条第二款规定“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”，《民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……”。
因此，证券从业人员“代客炒股”违反《证券法》的效力性强制性规定，其与客户口头或书面达成的委托理财合同无效。
在委托理财合同无效的情况下，《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。
因此，委托理财合同无效的法律后果应适用过错责任原则，证券从业人员明知《证券法》禁止其私下接受客户委托买卖证券，仍实施“代客炒股”行为，对于导致合同无效具有明显的过错，当其在“代客炒股”过程中给客户造成了亏损时，应对客户的损失承担赔偿责任。
答：证券从业人员通常以自己具有专业操盘经验、掌握内幕消息，能够操控股市、实现保本高收益为由，私下替客户买卖证券、获取违规收入。实践中有以下常见方式：（1）直接操作账户：从业人员与客户达成口头或书面的“委托代理协议”，约定投资收益分成比例，然后要求客户提供账户和密码，由从业人员直接登录账户、进行交易操作；（2，向客户提供具体的股票名称、买卖价位、操作时机等建议，客户根据其建议自行操作，事后按约定分成向从业人员转账；（3）建立利益关联：从业人员让其亲属、朋友开户，然后利用未公开信息向这些关联账户提供建议或直接操作，躲避监管、隐蔽输送利益到自己的“老鼠仓”。
一般客户通常会接触到前两种方式，随着监管愈发严格，相较于直接操作账户，部分从业人员会以提供建议方式，让客户操作再向自己分成。间接提供建议与直接操作账户在本质上均属于接受客户委托、违规代客理财行为，证券监管部门在进行判断时，往往秉持实质重于形式的原则，如果从业人员满足向客户提供具体、明确的买卖指令，又与客户存在分成等约定时，即会被认定为违规代客理财；
因此，客户通常可以凭借《行政处罚书》证明证券从业人员私下接受委托，“代为”炒股的事实存在，并且其过错行为与客户的亏损之间有因果关系，从而要求其承担赔偿责任。
但如(2022)苏04民终750号、川01民终88号案例中，客户如果不能证明从业人员知悉你的账户密码，也不能证明买卖股票的时间、数量、价格等受到从业人员指引，甚至你本身为具有丰富投资经验的专业型甚至机构投资者而不会或不应受到从业人员影响，那么法院将在你自行操作、控制账户这一事实基础上，进而认定你对案涉交易具有完全的决策权、控制权，从业人员的相关建议、指引行为将难以被认定为代客理财行为，并且与你的亏损之间并无因果关系，最终难以要求其承担赔偿责任。
答：《证券法》第40条、第条以及第161条明确规定，证券从业人员不得私下接受客户委托买卖证券；《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》（证监会令第195号）第26条细化相关禁止行为，其中就包括“私下接受客户从事证券基金投资”；《私募投资基金监督管理暂行办法》第23条对私募基金从业人员提出同等要求，明确禁止利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人谋取利益，或从事损害基金财产和投资者利益的投资活动。上述法律法规均未将证券从业人员“收受报酬”作为构成违反禁止性规定行为的构成要件，实践中证券从业人员也不会因代客炒股的“无偿性”而免于受到处罚。
如深圳证监局[2024]28号，从业人员李某私下接受客户苏某委托操纵包括“全志科技”“沃森生物”在内的多只股票，但并未与苏某约定任何收益分成，也未收取苏某任何报酬，但仍然认定为“私下接受客户委托买卖证券行为”，并予以相应处罚。
又如（苏0312民初9587号，法院认为从业人员朱某与客户范某的委托理财合同约定有偿与否，与二人之间是否构成委托代理关系无关，并且虽然朱某并未直接从范某处收取费用，但其通过操作范某账户交易获得了绩效收入；由于委托理财合同因违反合同效力规定而无效，朱某应根据自己明知行业禁止代客理财而实施该行为、虚构资产信息等过错，对范某的损失承担赔偿责任。
因此，禁止从业人员“代客炒股”所保护的是在投资者在决策中的知情权和自主权、不特定多数投资者公平交易权：从业人员义务、免费提供“代客炒股”服务，也难以避免其优先操作自有账户而与客户利益冲突、使客户风险承受能力与投资决策不匹配而受到亏损等情况；即使客户从无偿代客炒股中获利，从业人员利用职业优势和未公开信息帮助该客户的行为，也损害了其他投资者在股票市场中的公平交易权。在实践中即使从业人员不收取客户任何费用，“无偿地”地为其提供“代客炒股”服务，也可能需要对客户产生的损失承担部分赔偿责任。
答：证券从业人员不得误导、诱使客户进行证券交易，也不得作出保底承诺。如江苏证监局[2024]158号案例中，证券从业人员胡某因私下接受客户委托买卖证券，并对赔偿客户证券买卖损失作出承诺行为而受到监管局处罚，其中“保本”承诺被认为违反《证券经纪人管理暂行规定》第十二条规定，即证券经纪人应当在本规定第十条规定和证券公司授权的范围内执业，不得有下列行为：（二）提供、传播虚假或者误导客户的信息，或者诱使客户进行不必要的证券买卖；（三）与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此证券从业人员的承诺保底行为本身即具有违反相关规定的过错。
另外，如（）苏02民终4612号案例中，法院认为项某明知自己身为证券从业人员且证券投资存在风险，仍向邵某作出保底承诺、促使其与自己签订协议，并操作股票账户导致亏损，对于协议无效而造成的损失，项某应承担主要责任，即从业人员作出保底承诺目的是促使客户达成委托代理协议，应承担更多的过错责任。
因此，证券从业人员私下代客理财行为中的保底承诺能够证明其存在违反管理规定、误导诱使客户达成委托理财合同的过错，可能承担更多的过错责任、提高其赔偿比例。
答：证券公司在未尽到监督管理义务、存在相应过失时，应对其从业人员的违规代客炒股行为承担责任。如(2022)辽09民终1579号案例中，法院认为信达证券阜新营业部的证券从业人员张某某在客户田某某委托之下为其提供了代客理财服务，其中信达证券营业部在能够监管的范围（张某某在其营业大厅电脑上进行操作）之内，未能够定期巡视和监控，根据证监会出具的警示函能够证明其未尽到监管职责，因此对客户田某某损失的扩大存在过错，进而认定信达证券阜新营业部应承担总体财产损失的10%责任。
又如（2024）新01民终2955号案例中，某证券新疆分公司的证券从业人员赵某接受客户廖某的委托买卖股票和期权，虽然某证券新疆分公司提交大量证据证明其对员工进行了合规培训、要求员工签署承诺书，以及在开立账户时向投资者揭示了风险和禁止行为、定期对投资者做关于账户安全与交某的损失承担10%的赔偿责任。
由上述案例，结合《证券法》第一百三十六条第一款“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部赔偿责任”、第一百二十八条第一款“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突”关于证券公司在证券交易活动中义务的规定，以及《民法典》第六十二条、第一百七十二条关于职务行为和表见代理的规定，结论可以归纳为：当证券公司不能证明从业人员的违规代客炒股行为系执行自己指令，或客户有理由相信从业人员有代理权时，即从业人员代客炒股属于职务行为或构成表见代理时，证券公司对客户损失承担的应为替代责任或连带责任（即对客户而言应承担100%的责任）；当从业人员代客炒股不属于职务行为或不构成表见代理，但证券公司不能证明自己对从业人员尽到充足的内部监督管理义务（实践中法院多以证监会的警示函为准）时，证券公司存在其对客户损失承担的应为补充责任或按份责任（一般为10%-30%）。
值得注意的是，证券公司在投资者开户时会履行告知义务，提示投资者不要将账户、密码告知证券从业人员并私下委托给其操作，如中国证券业协会发布的《证券公司客户账户开户协议必备条款》中的“客户须知”第八条规定：“证券公司不会授权任何机构（包括证券公司分支机构）或个人（包括证券公司工作人员）接受您的全权委托。建议您注意保护自身合法权益，不要与任何机构或个人签订全权委托投资协议、约定承诺收益或赔偿损失，或将账户全权委托、私下委托证券公司工作人员操作，否则由此引发的一切后果、风险和损失将由您本人自行承担”。因此，司法实践中法院一般很难认定证券从业人员代客炒股属于职务行为或构成表见代理，进而倾向于仅就其监管过失，判决证券公司承担补充责任或按份责任，通常为亏损金额的10%-30%。
答：《证券法》第一百二十八第一款规定“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突”；第一百三十六条第一款规定“证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任”，证券公司对从业人员的违规代客炒股行为是否承担全部责任，与该从业人员的行为是否属于职务行为有关，而不论其职务是否为董监高，即普通员工也可能因执行证券公司指令、从事职务所需活动而使证券公司承担替代责任。
至于该从业人员在证券公司中是否担任董监高等职务，与能否将证券公司作为共同被告、能否要求其承担共同责任无关。
答：“投资风险自担”并不意味着投资者在开展证券、股票买卖交易活动中，应对自己账户内的任何操作所产生的盈亏自己承担，而是对自己独立自主作出的投资决策行为可能产生的风险自己承担。
因此在从业人员“代客炒股”过程中，客户存在的过错也仅针对自己明知私下委托从业人员代理理财系违规行为、自愿将投资决策权让渡给从业人员所造成的部分财产损失需由自身承担。例如在（2022）粤01民终5760号、(2024)云01民终2821号、（2022）辽09民终1579号案例中，客户知悉受托人员的从业人员身份仍私下委托其理财，法院判决客户需自担亏损金额30-50%。
答：证券从业人员从事“代客炒股”行为本身，即构成《证券法》第一百三十六条规定的私下接受客户委托买卖证券，根据《证券法》第二百一十条应受到（1）责令改正；（2）给予警告；（3）没收违法所得（4）罚款（违法所得一倍以上十倍以下，没有违法所得的处以五十万以下罚款）的行政处罚。同时证券从业人员在代客理财的过程中以客户名义炒股，还会构成《证券法》第第四十条第一款规定的借他人名义持有、买卖股票，根据《证券法》第一百八十七条应受到（1）责令改正；（2）没收违法所得；（3）罚款（买卖证券等值以下罚款）的行政处罚。
证监会具有法定的监管职能，根据《证券法》第一百六十九条规定，其有权主动对违规代客理财行为进行监督和查处。由于违规代客理财行为多发生于私下而具有极强的隐蔽性，证监会往往很难发现此类行为并进行查处，此时投资者可以投诉、举报方式向证监会提供线索、维护合法权利，后续再以证监会或证监局作出的调查结果为核心证据，向法院提起委托理财合同纠纷，要求证券从业人员及其所属证券公司承担赔偿责任。
答：（1）操纵证券市场罪。如果证券从业人员为“单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的，或在自己实际控制的帐户之间进行证券交易的”，则构成《刑法》第一百八十二条规定的操纵证券市场罪，如（2021）沪01刑初4号案例中，北八道集团实际控制人林庆丰为在证券市场取得资金、持股优势，指使林玉婷、李俊苗等人对外联络张丁海等配资中介人员，使张丁海向北八道集团违规提供资金和他人证券账户，林庆丰利用上述资金和账户，连同北八道集团部分自有资金、实控证券账户，连续买卖股票、在自己实控账户之间买卖股票，影响股票交易价格与交易量，操纵张家港行（002839.SZ）、江阴银行（002807.SZ）、和胜股份（002824.SZ）三只股票违法获得9.45亿元，上海第一中级人民法院认定林庆丰等人构成操纵证券市场罪，判处北八道集团罚金3亿元、林庆丰等人有期徒刑并处罚金。
（3）利用未公开信息交易罪。如果证券交易人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，则构成《刑法》第一百八十条规定的利用未公开信息交易罪，如（2016）粤01刑初615号案例中，陈某某、韦某原系广发证券的从业人员。陈某某在调任广发证券资产管理部拟任某资管产品投资经理之前，为了规避基金经理不能私自炒股的禁止性规定和帮助韦某提高股票大规模资金交易管理能、见面交流等方式，将该资管产品准备买入和卖出某些股票的具体价位和时点等未公开信息传递给韦某。韦某获取这些信息后，操作上述证券账户买卖相关的股票，导致以上五个证券账户交易的股票与该资管产品交易的股票高度趋同，重合比例大，交易时间一致性高。法院认定陈某某、韦某犯利用未公开信息交易罪，判处其有期徒刑缓刑。
（4）非法经营罪。如果该“证券从业人员”为非持牌人员，其通过代客理财收取报酬，则该行为属于《刑法》第二百二十五条规定的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪。如（2021）渝05刑终225号案例中，尹某某与客户签订《借款协议》《交易委托协议书》，要求客户将本金转入其公司账户，程某某明知尹某某不具备证券经营资质，仍为该公司提供配资、收取利息，同时为客户提供股票账户，使尹某某能够收取配资利息、交易佣金、客户获利分成。尹某某、程某某未经国家有关主管部门批准，为客户提供配资用于炒股，代客户炒股并管理股票账户，系未经批准非法经营证券业务的行为，其行为构成非法经营罪。
答：（1）证券从业人员“代客炒股”，其控制、操作、指引等行为已经对自己的财产造成了损失，则应及时固定相关证据，如完整聊天记录、委托理财合同等能够证明委托理财事实存在的证据，以及账户实际由对方控制、造成损失的操作实际上是对方实施的，或自己是在对方影响下作出决策的证据，包括但不限于对方身份信息、其录音自认、完整聊天记录、交易记录等。
（2）在选择挽回损失的救济方式时，建议先向证券监管机构举报，通过其调取、固定IP/MAC
免
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