内容摘要：期货公司与投资者之间的纠纷也是越来越多，多数是因为期货居间人违规进行喊单或刷单，引导投资者进行很多不必要的期货交易，造成投资者巨额损失，从而产生纠纷。居间人违规从事期货投资咨询服务，首次被认定为非法经营罪。司法解释规定期货居间人要独立承担责任，那么期货公司就不用承担连带责任吗？期货公司对居间人负有管理责任，已经有了明确规定。居间人喊单指导违规，期货公司未完全履行对居间人的管理责任，应该就此承担相应的法律责任。
关键词：期货公司 期货居间人 非法经营 喊单指导
期货居间人与投资者之间的纠纷，最近几年在实践中发生的比较多，多数还是以民事手段同来解决，通过刑事手段处理的很少。全国首例期货居间人被判刑的案件成为新闻焦点，这与笔者代理的期货居间人案件入选《2022年度全国法院十大商事案件》遥相呼应。
2023年1月26日，经最高人民法院评选，笔者代理的张亚红诉陶军男、北京首创期货有限责任公司期货交易纠纷案，有幸入选2022年度全国法院十大商事案件之一，排在第六位。笔者结合此案，谈一下期货居间人非法经营这类案件通过民事诉讼维权时可能遇到的难点问题，以及相关法律漏洞，希望对投资者有用。
一、全国首例期货居间人被判非法经营罪
2023年2月10日，上海市奉贤区人民法院公开审理了期货居间人宋某、佘某涉嫌非法经营期货交易咨询业务案，系全国首例期货居间人非法经营期货交易咨询业务案。
经公开审理，上海市奉贤区人民法院现场作出一审判决：判处宋某有期徒刑一年并处罚金30万元；判处佘某有期徒刑八个月并处罚金10万元。禁止两人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事期货居间服务。
2019年5月，被告人宋某成立武汉一家咨询公司，并以该公司名义为上海、北京的数家期货公司提供居间服务，由相应的期货公司按80%—90%的比例向其支付居间客户的交易手续费。2019年11月，被告人佘某入股20%，参与经营，并负责员工培训、信息发布等工作。
经营期间，宋、佘二人在未经中国证监会批准、未取得期货投资咨询业务资格的情况下，招募员工担任期货交易分析师、业务员，以开展期货居间业务的名义变相从事期货交易咨询业务。
经营期间，被告人宋某、佘某为牟取利益，在未经中国证监会批准、未取得期货投资咨询业务资格的情况下，招募刘某等10余人（均另案处理）担任期货交易分析师、业务员等，以开展期货居间形式变相从事期货投资，引导、鼓励、促成客户交易，从而产生更多交易费。
二、笔者代理的期货居间案件入选《2022年度全国法院十大商事案件》
由最高人民法院民二庭评选的2022年度全国法院十大商事案件今天推出。此次入选的十个商事案件，均为2022年度全国各级人民法院已判决生效的具有重大社会影响和标志性意义的案件。
这十个案件分别为：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司等应收账款质权人诉大唐系企业等应收账款质权纠纷系列案，巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案，胡兴瑞诉王刚买卖合同纠纷案，南京高科新浚成长一期股权投资合伙企业（有限合伙）诉房某某、梁某某等上市公司股份回购合同纠纷案，广东兴艺数字印刷股份有限公司诉张钜标等股东瑕疵出资纠纷案，张亚红诉陶军男、北京首创期货有限责任公司期货交易纠纷案，卫龙武诉北京中方信富投资咨询有限公司证券投资咨询纠纷案，中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司与青岛日联华波科技有限公司等保险人代位求偿权纠纷案，深圳市衣支米食品科技有限公司与讷河新恒阳生化制品有限公司破产债权确认纠纷案，隆鑫系十七家公司重整案。[2]
以上十个案件中，第六个是笔者代理的，最高人民法院民二庭是评价此案为：六、未履行“投资者适当性义务”，违反期货居间人诚实守信、勤勉尽责义务的期货居间人和对期货居间人疏于管理的期货公司应对投资者各自承担相应的赔偿责任——张亚红诉陶军男、北京首创期货有限责任公司期货交易纠纷案。
三、案情简介
张亚红（原告）通过居间人陶军男在北京首创期货有限责任公司（以下简称首创期货公司）从事期货交易并受到损失，认为陶军男和首创期货公司均存在过错造成其损失，遂将陶军男和首创期货公司诉至法院。
北京市第二中级人民法院一审判决陶军男、首创期货公司向张亚红连带赔偿损失 772717元。陶军男、首创期货公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院改判陶军男向张亚红赔偿损失579537.83元，首创期货公司向张亚红赔偿损失193179.28元。裁判理由为：作为期货居间人的陶军男应严格履行“投资者适当性义务”，同时对投资者应当负有诚实守信、勤勉尽责的义务。陶军男未履行“投资者适当性义务”，导致张亚红在对期货投资的高风险认知不充分的情况下进行了投资，增加了张亚红经济损失发生的客观可能性，且高风险随后被现实化。同时，陶军男因为张亚红的交易而获取高额比例的居间报酬。陶军男对于张亚红期货交易损失的发生具有较大的主观过错，该过错与损失之间具有法律上的因果关系。因此，陶军男应当承担相应的赔偿责任。虽然首创期货公司的履约行为对于张亚红期货交易损失的发生不具有直接因果关系，但首创期货公司对期货居间人疏于管理，导致期货居间人陶军男未履行“投资者适当性义务”，因此，首创期货公司具有一定过错，应承担相应的赔偿责任。张亚红作为一位有金融产品投资经验的投资者，其风险承受能力级别与其所交易的期货产品风险等级相适配。张亚红的损失发生直接源于期货交易市场的波动，并与张亚红采取的操作方式相关。张亚红对期货投资的高风险不作充分分析判断，对他人指定的期货居间人陶军男的身份未向首创期货公司进行核实，后发生期货交易损失。故虽然陶军男及首创期货公司分别实施的侵权行为造成了对张亚红期货交易结果的同一损害，但均不足以造成全部损害，且期货居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。因此，二审法院结合张亚红、陶军男及首创期货公司存在的过错、过错的性质及大小、过错和损失之间的因果关系等因素，酌定陶军男赔偿张亚红损失的30%，首创期货公司赔偿张亚红损失的10%。[3]
四、专家点评（叶林 中国人民大学法学院教授、博士生导师）
期货交易者可以直接委托期货公司从事期货交易，也可以借助居间人或者中介人的居间服务。委托期货公司从事期货交易，期货公司和经纪人在向交易者提供服务中，应当分别或者共同向交易者承担交易者适当性义务。期货居间人应当接受期货公司的管理，期货居间人对交易者承担适当性义务，并不免除期货公司对交易者承担的适当性义务，反之亦然。期货公司和期货居间人违反交易者适当性义务的行为往往相互交织，需要甄别交易者与期货居间人或者期货公司之间的法律关系，根据个案情况，交易者可以要求期货居间人承担责任，也可以要求期货公司承担责任，有时还可要求经纪人和期货公司承担赔偿责任。本案在处理中，清晰界定了交易者与居间人和期货公司之间的不同法律关系，分别认定了居间人和期货公司对交易者承担的适当性义务，夯实了案件处理的法理基础。
在我国期货市场的发展中，期货居间人正在发挥越来越大的作用，也开始受到越来越多的关注，已经成为期货交易中不可或缺的一个重要环节。期货居间人接受期货公司委托，作为期货公司与投资者之间的媒介，能够帮助期货公司展业，也能够帮助交易者尽快熟悉期货市场的交易规则，从而有效降低交易者与期货公司的交易成本，提高双方的缔约成功率。然而，我国针对期货居间服务缺少专门规定，期货市场居间服务监管不够完善，在实践中时常出现因期货居间人行为不规范引发的各类民事纠纷。本案即自然人作为期货居间人，因期货公司对期货居间人疏于管理，导致期货居间人未履行“投资者适当性义务”，违反期货居间人诚实守信、勤勉尽责义务，进而给投资者造成损失的民事案件，具有典型性。
针对期货公司与期货居间人之间的权利义务和责任，我国相关法律法规及司法解释未做出明确规定，刚刚颁布实施的《期货和衍生品法》也未做出规定，需要结合民事基本法、既往裁判和行业做法等做出妥当裁判。本案基于《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》《期货公司居间人管理办法（试行）》等相关规定，对期货居间人的含义做出界定，明确期货居间人对投资者及期货公司提供的是居间服务，应当独立承担基于居间关系所产生的民事责任。特别是，作为自然人的居间人，不隶属于任何机构，应以自己的名义开展居间业务，并独立承担基于居间等行为产生的法律后果。在划分交易者、期货居间人和期货公司的法律责任时，应当根据各方当事人是否存在过错、过错的性质及大小、过错和损失之间的因果关系等进行确定。本案特别强调，期货公司与期货居间人之间相对独立，但并非“绝对隔离”，可以参照《期货公司居间人管理办法（试行）》等判断期货公司是否履行了对期货居间人的管理责任。期货公司具有一定过错的，亦应承担相应的赔偿责任。
该案在期货居间人法律地位的认定、期货公司合规经营的准则、期货交易者合法权益保护等方面，提出了遵守法律、符合法理的重要解释，填补了期货居间服务规则不明的漏洞，具有重要的典型意义。同时，本案审理结果参考《期货公司居间人管理办法（试行）》（以下简称《办法》）等期货行业惯例，有助于督促期货公司更好地履行对期货经纪人的管理职责，提高期货居间服务的水平，对今后此类案件的审理具有重要的示范和引导作用。
五、期货公司、居间人的法律责任分析
1、期货居间人的法律地位
最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十条规定，“公民、法人受期货公司或者客户的委托，作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介服务的，期货公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”
根据该条规定，期货居间人应当独立承担基于居间经纪关系所产生的民事责任。也就是说，期货居间人是独立承担责任。但对于期货居间人什么情况下应当承担民事责任并没有规定，最高人民法院的此《规定》只是规定了期货公司在什么情况下应当承担民事责任，但对于期货居间人在什么情况下应当承担民事责任则没有规定，可能最高人民法院认为，实践中的期货纠纷多数是期货公司造成的，但事实并不是如此。
最近一段时间以来，实践中，期货公司造成的纠纷占很少的部分，多数产生的纠纷是因为期货居间人违规而造成的期货纠纷，但这种情况下，如何来承担责任，则没有具体规定。完全依据期货公司和居间人之间的《居间合同》来划分责任，但是这个合同约定又不对外公开，投资者无法看到居间合同的相关内容。
《办法》第二条规定，本办法所称居间人，也称为中介人，是指受期货公司委托，为期货公司提供订立期货经纪合同的中介服务，独立承担基于中介服务所产生的民事责任，期货公司按照约定向其支付报酬的机构及自然人。
根据此条，我们可以知道居间人的角色定位为中介人，其工作服务范围是中介服务。这个中介服务是否包括期货投资咨询服务呢？这明显是不包括的。实践中很多居间人提供的是投资建议，包括明确的下单方向、金额、点位等，这是违规的，也是超范围经营。
2、投资者根据期货居间人的指导、指令或喊单操作，造成的损失（包括爆仓）由谁承担？
投资者也是成年人，也有自己的独立主观判断，在这种情况下完全信任一个网上的喊单老师，就完全按照其指令或喊单，来进行操作，是不是自身也有一定的过错？
之前对居间人喊单指导问题没有明确的法律规定，但是《办法》生效之后，就有了明确规定。因为《办法》是明确禁止居间人喊单的，这是违规的。既然居间人喊单违规，那么由此造成的损失，应当由双方根据过错大小来承担责任。但这涉及到喊单人员是不是居间人的问题？如何证明喊单人员和居间人的关系，则是重点。因为如果无法证明喊单人员就是是居间人的工作人员或无法证明双方之间的合作关系，则无法让居间人对喊单人员的行为承担法律责任。
3、期货公司是否应当对期货居间人的过错而承担连带责任？
《规定》第三条规定，“人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。”最高人民法院在此《规定》中并没有规定期货公司的连带责任，只是规定了按照过错程度来承担责任。
因此，由于期货居间人是独立承担责任的，那么期货公司不可能对居间人的过错来承担责任的，更不可能是连带责任。那么在此类案件中，期货公司是否有过错呢？那么就要看期货公司有没有尽到对期货居间人的管理责任，如果尽到了管理责任，那么期货公司不用承担任何责任，更不会承担连带责任。所以，关键是期货公司有没有落实对居间人管理责任，这就需要期货公司举证证明了。
4、在居间人造成的期货纠纷中，期货公司能够独善其身吗？（投资者与期货居间人之间没有任何的合同）
实践当中，期货居间人为了拉客户来投资期货，有时候用了各种各样的招，有的根本就不告诉投资者他们是居间人，他们一直告诉投资者的是，他们是某期货公司的人员，只有这样才能增加投资者对其的信任，最终才能投资期货，才能跟着居间人的喊单或指令操作，这样居间人才能恶意刷手续费。
而且在开户的时候，期货公司虽然告知投资者了风险及其居间人的名称，但当时投资者多数都不记得开户时说的什么内容，所以很多投资者都不知道居间人的存在，只是在案件发生以后，投资者在维权的过程中，期货公司才告知投资者这一切，投资者才明白有居间人的存在，期货公司就把责任全部推到居间人身上，好像期货公司自己一点责任都没有一样。
首先，说明一点，投资者与期货居间人之间没有任何的合同关系，投资者只知道其是期货公司的客户，其与期货公司之间是有合同的。当初投资者只所以投资期货，也是基于对期货公司的信任，才做的期货投资，不然，他们不会投资。
这样以来，案件发生后，投资者肯定去找期货公司来维权。期货公司将责任全部推到居间人身上去，估计是比较困难的。
上面说的居间人存在的问题，是过去一段时间以来长期存在的。《办法》生效之后，这些问题是否还存在，则不一定。因为按照《办法》第十一条的规定，期货公司与居间人签订居间合同时，应当要求居间人签署《期货居间人承诺书》，并要求居间人坚持投资者利益优先原则，在投资者与期货公司签订期货经纪合同前履行下列程序：
（一）居间人应当全面了解投资者的投资需求和目标、财务状况、投资经验、流动性偏好和风险承受能力等情况，对投资者的投资能力进行鉴别，将合格的投资者介绍给期货公司。居间人履行合格投资者确认程序并不免除期货公司履行投资者适当性义务。
（二）居间人应当如实向投资者告知居间身份，充分揭示期货交易风险，解释期货公司、投资者、居间人三者之间的权利义务关系，告知期货保证金安全存管要求。不故意隐瞒期货投资的风险或者故意夸大期货投资的收益，不做不实、误导的广告与宣传，不进行欺诈活动。居间人履行风险揭示程序并不免除期货公司履行期货交易风险揭示义务。
也就是说，居间人应当履行合格投资者义务，向投资者解释所有的情况，否则就是居间人违规，居间人违规就要承担责任，包括民事赔偿责任。
如果投资者通过法律途径来维权的话，有投资者都不知道居间人是谁，既使知道居间人是谁，其在起诉的时候，肯定是要把期货公司作为共同被告的。在这种情况下，期货公司有没有过错呢？要不要承担责任呢？通常而言，期货公司只要所有的业务开展是合规的，那么其就没有过错，就不用承担责任。但期货公司如果没有对居间人进行合规管理，那么其也是有过错的，也要承担一定的责任。毕竟居间人和期货公司一起赚取了投资者的手续费，那么期货公司应当在自己赚取的手续费的范围内来承担责任。
笔者在实践中处理了多起此类的案件，真正进入司法程序的案件也有多起，其中在天津中院一起，在上海金融法院的一起，再就是本文中的一起。三个案件，三个地方的中级法院以及高院，由于之前这类案件都没有进入司法程序，所以法院在审理此类案件时，对于几个关键地方也就是难点还是存在争议的，笔者总结如下：
1、居间关系的性质如何认定。居间关系在《合同法》中是有规定的，包括现行的《民法典》中《合同编》，但期货交易中的居间关系是不是和《合同法》中的居间关系完全一致呢？还有一个问题是，居间人的员工或与居间人有关的人，从事的喊单指导行为，已经不是一种居间行为，是一种期货投资咨询行为，这种行为是一种特许经营行为，没有相关资质是不能从事的。我们都知道居间人应当为自己的行为独立承担责任。这种独立承担责任，笔者认为是基于居间关系的，但超越居间关系的喊单指导行为，居间人还要不要独立承担责任呢？期货公司就不管吗？
有的法院认定居间关系就包括了这种咨询服务行为，从而认定居间人的喊单指导合法，这绝对是错误的，应予纠正。居间关系和委托关系、服务合同关系还是有很大区别的。
2、期货公司对居间人有没有管理义务？《办法》颁布之前，有的法院认定，期货公司对居间人的管理责任是没有的，就包括期货公司自己也认为其对居间人没有管理责任，他们之间是平等主体，是合同关系，所以期货公司没有义务管理居间人。双方之间既然有合同，那就按照合同约定履行即可。
根据双方之间的居间合同，我们可以看到，约定的好多都是期货公司如何管理居间人的内容，即使这样，有的法院也不认定期货公司对居间人的管理责任。
笔者代理的张亚红诉陶军男、首创期货一案，北京市高院的二审判决就认定《办法》颁布之前期货公司也对居间人有管理义务。这也确实是与事实相符，只是之前没有明文规定而已，这在期货行业内部属于行规惯例。
所以很多期货公司就打这个法律漏洞，正因为没有法律规定，所以其对居间人的行为不具有管理义务，因此不承担法律责任，这是有问题的。希望更多的法院能够参考北京高院的二审判决认定此前期货公司对居间人的管理义务。
3、喊单人员的行为是不是居间人的行为？这个问题是最关键的问题，如果喊单人员的行为不是居间人的行为，那么就无法让居间人承担法律责任。投资者或者说受害者，也就是原告，对此是最没有证据的。也就是说投资者无法证明喊单人员与居间人的关系，唯一的证据就是聊天记录，涉及人与人之间的介绍，甚至都不知道喊单人员的真实身份，在这种情况下，如何认定喊单人员与居间人的关系？
很多法院的法官，在处理此类案件时，抓住这个问题、这个漏洞，就判原告败诉，这是绝对错误的。本文中的判例，也涉及到这个问题。居间人根本不承认喊单人员和其有关系，在这种情况下，法院仍然判决居间人承担赔偿责任，可以说此判决是真正的主持了正义。虽然居间人不承认和喊单人员有关系，但是，投资者的开户、指导全部是喊单人员来进行的，开户也开在居间人名下，这说明喊单人员和居间人肯定是有关系的，如果没有关系，不可能开在居间人名下。这一点，是居间人否认不了的。权利义务具有一致性，居间人不承认和喊单人员的关系，但其却拿走了投资者交易的手续费，在这种情况下，其不能只享受分手续费的权利，却不承担对投资者的义务，因为相关开户等义务全部是喊单人员进行的。所以，居间人不履行义务却拿走了手续费，不公平，权利义务失衡，这是违反基本法理的。
4、喊单和投资者的损失之间的因果关系如何认定？喊单指导有时候也能让投资者赚钱，有时候也是亏钱的，频繁交易，产生的手续费，有时候比投资者的本金还多，也就是说，投资者的赚钱的，虽然最终投资者是亏损的。这种情况下，喊单人员还要不要承担投资者的损失呢？另外，投资者的所有投资都是按照喊单操作进行的吗？有没有例外？有没有自己操作的？最终的亏损是哪一笔造成的呢？毕竟喊单指导，有时候也是让投资者赚钱的。所以这类案件，投资者交易产生的手续费，有时候比本金损失都多，当然，手续费多数时候是投资者损失的一部分。因此，对于这种情况，法院如何判决呢？法院仅仅是让居间人承担一定比例的赔偿，是不是也有问题？毕竟在手续费产生的比较多的时候，居间人的收入可能比投资者的本金还要多。这个时候，法院都不判决居间人赔偿投资者的全部损失，这是不是也有问题？基本的法理是，不能因为自己的违规获利，居间人违规喊单获取的所有利益都应当返还。对于这个问题，本文的判决中并未涉及。
可能大家都会觉得，投资者作为成年人，还听从别人的喊单指导，其本身也有过错，所以其承担一定的过错责任，没有问题。这从法律上讲确实没问题，但也应该考虑到居间人在本案中获利多少，从而确定赔偿比例的多少，才更符合公平与正义。
5、居间人是否应当履行对投资者的适当性义务问题？对于这个问题，很多人觉得，期货公司在给投资者开户的时候，已经履行了投资者适当性的义务，因此，居间人不履行也没问题，期货公司已经履行。这个问题，与期货公司是不是具有对居间人的管理义务这个问题是一致的。之前没有法律规定，属于灰色地带。这也就为居间人可以不履行任何义务，甚至在不认识投资者的情况下，就可以收取投资者交易产生的手续费，权利义务不对等，只有收取手续费的权利，却不履行任何义务，这是不公平的。权利和义务具有一致性，享有权利就要承担相应的义务。这些问题，在司法实践中，都是问题，都会成为居间人或期货公司规避法律责任的借口。
6、居间人对投资者的义务什么时候终止？实践中，很多居间人认为，其把客户介绍给期货公司之后，投资者开完户之后，居间人的义务就终止了，剩下的就是赚钱了，然后其只有分投资者手续费的权利，就没有任何义务了。后续的喊单，是不是居间人的义务？虽然多数居间人不承认其喊单导致投资者频繁交易与其有关，但实践中，多数居间人喊单行为还是承认的，不承认的是少数。居间人只要没有与期货公司解除合同，居间人就会赚取投资者的手续费，那么其对投资者的义务就没有结束，这个义务当然包括投资者适当性义务。
7、如何适用法律？期货方面的法律法规并不多，关于居间人方面的更少，因此法官如何适用法律审理此类案件是个问题。适用侵权的法律规定，应该是正确的选择。新生效的《办法》是否适用于此类案件的审理也是问题。笔者代理的张亚红诉陶军男、首创期货一案，法官在审理的时候也仅仅是参照适用而已。
8、居间人是否独立承担责任？期货公司承担连带责任有没有法律依据？笔者认为，居间人独立承担责任的情况仅仅发生在其依据中介服务引起的责任中，对于提供了非法咨询这种非法经营行为的，居间人不能再独立承担责任。笔者代理的案件中，一审法院判决期货公司承担连带赔偿责任，期货公司不服，上诉之后，二审法院仍然判决期货公司承担责任，只是不是连带责任，二审法院对期货公司和居间人的过错大小进行了划分，最终按照过错大小，确定了期货公司的责任。根据现行的法律规定，期货纠纷是按照过错大小承担法律责任。因此，笔者认为，期货公司是不是要承担连带责任，以及承担多少比例的责任，这完全取决于期货公司的过错大小。因此，如果期货公司在居间人管理上存在很大的漏洞，那么法院判决其承担连带责任，也是完全可以的。
9、喊单建议后面有仅供参考的提示者不要听取别人的喊单建议，最后投资者还是听了喊单老师的喊单建议，最后造成亏损，这种情况下，期货公司或居间人是不是就免责了呢？虽然期货公司履行了提示义务，但禁不住居间人喊单人员的花言巧语，让投资者继续跟着喊单老师的喊单进行操作。因此，仅仅有提示语句，并不能免除居间人的相关法律责任。
综上，这是笔者处理此类案件的心得体会，希望对投资者有用。笔者建议，如果没有完整的证据链，特别是喊单指导的聊天记录，如果聊天记录不全，就不要轻易和期货公司打官司。主要原因是，现行法律规定不足，法官审理此类案件的经验不足，漏洞太多，给了期货公司和居间人太多钻法律漏洞的机会，法律诉讼是最后一条途径。
[1] 北京师范大学法学硕
[3] 最高法民二庭发布2022年度全国法院十大商事
