上市公司违规信披，对外担保效力如何认定？｜高杉LEGAL

题问：金融机构如何面对上市公司的担保额度预计公告？

上市公司违规信披场景下对外担保效力认定

——以金融机构为债权人展开

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*

一、问题的提出

人在上市公司对外担保场景下的审查标准提出了更为严苛的要求，即将“上市公司对担保事项内部决策进行外部披露”作为判断担保合同效力的新增前提要件，且对上市公司在担保无效情形下的责任承担做出了责任豁免的特殊安排。

实践中，有大量上市公司在为子公司提供担保时，采取担保额度预计公告的方式进行信息披露，即在担保行为未发生时将年度预计担保额度集中予以公告，担保额度预计公告通常会披露被担保人、拟提供担保的总额度，但大部分公告不会披露特定的债权人名称及实际发生额。若未来在金融机构向上市公司主张担保责任时发生争议，前述“担保额度预计公告”信息披露形式是否符合《担保制度司法解释》第9条的规定；是否影响担保合同效力；以及担保合同无效时上市公司如何承担责任等问题均存在疑问。

本文尝试从证券监管及司法裁判双重视角，就“金融机构仅根据上市公司担保额度预计公告就接受担保”情况下的合同效力及责任承担问题进行深入分析，并从金融机构的视角提示担保交易中可采取的若干风险缓释安排。

二、《担保制度司法解释》施行后签订的担保合同效力分析

《担保制度司法解释》第9条：“（第1款）相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（第2款）相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。（第3款）相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

就笔者检索所及，尚未发现《担保制度司法解释》施行后金融机构仅根据担保额度预计公告签订的担保合同所引发争议的生效判决案例。但结合《担保制度司法解释》第9条的法条文义及规范目的，并结合当前监管机构对于上市公司违规担保的态度，笔者认为，若金融机构仅根据上市公司发布的担保额度预计公告即签署担保合同，很可能被法院认定为无效。

（一）监管机构对于上市公司担保的决议及信息披露要求

实践中，上市公司向其控股子公司提供担保，如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的，监管机构允许上市预计未来十二个月的新增担保总额度，并提交股东大会审议后进行公告。如证监会、公安部、国资委和银保监会四部门联合发布的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕26号，以下简称“《上市公司监管指引8号文》”）第12条规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”

此外，上海证券交易所、深圳证券交易所出台的相关自律监管指引、相关业务指南及格式指引中，明确要求上市公司在披露担保额度预计公告后，在预计担保额度内发生具体担保事项时，须持续披露实际发生的担保数额。如在《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号—公告格式》（深证上〔2022〕27号）交易类第5号明确规定：“…已审议额度内的担保实际发生时，除按本公告格式披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额（已提供且尚在担保期限内的担保余额，下同）、可用担保额度等。”（上海证券交易所亦有此类规定，篇幅所限，不详细列举）

然而，现实问题是上市公司在担保额度预计公告后不主动履行该等持续披露义务，债权人作为外部人处于盲盒状态，无法审查上市公司内部额度使用情况。因此，监管机构要求上市公司在担保额度预计公告披露后，在担保实际发生时负有持续披露义务，以便债权人判断其接受担保时上市公司对其提供的担保是否超出内部决策审批的额度。

（二）“担保额度预计公告”不符合《担保制度司法解释》第9条的文义标准

从《担保制度司法解释》第9条第1款及第2款的文义解释来看，可以解读出上市公司对外担保的新增生效要件为“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”，该要件可以从逻辑上分为两个判断标准：（1）上市公司的担保事项已经过内部决策程序；（2）上市公司该特定担保事项的内部决策已公开披露。这两个判断标准中的“担保事项”具有事实上的同一性。

在金融机构仅根据担保额度预计公告签订的担保合同的案件中，金融机构既无从审查其所接受的担保是否仍在所披露的担保额度内，也无从审查担保额度预计公告中所指向的债权人范围，则在事实上无法判断金融机构签署的担保合同是否包含在担保额度预计公告所载明的担保之中。

（三）“担保额度预计公告”不符合《担保制度司法解释》第9条的规范目的

上市公司违规担保严重影响广大中小投资者的合法权益，严重危害证券市场的健康发展。从《担保制度司法解释》第9条的制定目的来看，为了消弭中小股民与上市公司之间存在的信息不对称，本条要求所有上市公司所对外担保都必须阳光化，否则应当在源头上否定其担保合同的效力。

若承认金融机构仅根据担保额度预计公告签订的担保合同效力，且上市公司又未在实际担保发生时进行持续披露，则上市公司可能会为超过决议通过的额度之外的担保承担法律责任，此时的担保额度预计公告无法达到将实际担保控制在经批准的担保额度之内的目的。

（四）金融机构仅审查“担保额度预计公告”不足以达到善意相对人标准

根据前文对证券监管机构对担保额度预计公告的披露要求的梳理可知，监管层面虽认可担保额度预计公告的形式，但同时明确要求上市公司在担保额度预计公告披露后负有担保实际发生时的持续披露义务。

《上市公司监管指引8号文》第四章关于“上市公司提供担保的贷款审批”的相关条款，要求各银行业金融机构应当严格依据《民法典》《公司法》《担保制度司法解释》等法律法规、司法解释，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，并对于各银行业金融机构的审查范围进行了规定。

最高人民法院民二庭在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（作者最高人民法院民事审判庭第二庭，人民法院出版社，以下简称“《担保制度司法解释理解与适用》”）一书中曾指出：“债权人不得以不知道交易所规则、上市公司章程规定哪些事项须经股东大会决议为由主张自己构成善意，债权人有义务了解交易所的规则及上市公司章程。”据此，金融机构作为债权人在司法实践中应推定明知上市公司在证券监管中的担保额度预计披露要求。

因此，《民法典》及《担保制度司法解释》生效后，法律、司法解释及监管规则均对金融机构面对上市公司及其控股子公司提供担保时，提出了更为严苛的要求。若金融机构仅基于担保额度预计公告签署担保合同，而未要求上市公司在嗣后担保实际发生时履行持续披露义务，法院很可能会认定金融机构未尽到合理的审查义务，进而认定系争担保合同对上市公司不发生效力。

（五）《担保制度司法解释》施行后担保合同无效时上市公司的责任豁免

《民法典担保制度解释》第9条第2款提及的“且不承担担保责任或者赔偿责任”在解释和适用上可以认为是对上市公司在担保无效场合下的法律责任承担进行了特殊安排，实质上变更了原《担保法司法解释》第7条关于公司担保无效转化为过错赔偿责任的规定。

由于上市公司的对外担保相对于非上市公司有更加严格的公告和披露要求，相对人在接受上市公司对外担保时应负有特殊的披露审查义务，原《担保法司法解释》第7条之所以会规定债权人及担保方的责任分担机制是基于对相对人的信赖利益保护。而《担保制度司法解释》第9条在针对上市公司担保的价值导向和制度功能上进行了调整，即认为相对人未根据上市公司披露的信息而接受担保，则无任何合理信赖利益保护可言，此时债权人利益保护让位于上市公司中小投资者的权益保护，即上市公司在担保无效后不对外承担任何法律责任。

当然，由于担保额度预计公告属于披露的特殊形态，且在监管实践中也普遍存在，司法实践中若将仅根据担保额度预计公告而接受的担保一概认定无效，可能也有失偏颇。

笔者认为，《担保制度司法解释》第9条第1款关于相对人所根据的“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”的具体方式和内容，仍有解释空间。未来在司法实践中，应兼顾交易效率与交易安全，对金融机构与上市公司的冲突进行妥善的利益衡量与安排，不宜全盘否认担保额度预计公告对应的担保合同的效力，而应在个案实践中识别具体担保交易情况以及对中小投资者所造成的现实及潜在影响，审慎地评估上市公司对外担保合同的效力。

三、《担保制度司法解释》施行前签订的担保合同效力分析

（一）《担保制度司法解释》施行前，担保合同效力判断的法律适用

目前，实践中对于《担保制度司法解释》能否对其实施前的担保行为产生追及效力，存在一定的争议。这主要体现在对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第3条后半段“但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”文义理解的分歧上。

从笔者检索的新近关于上市公司对外担保的诸多案例来看，如果系争担保合同发生在《担保制度司法解释》施行前，绝大多数法院在判决主文部分仍然援引的是《合同法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称“《担保法司法解释》”）等民法典之前有效的法律规范，同时多数案例以《九民纪要》等非正式法源作为法院说理素材。

另外，在《担保制度司法解释理解与适用》以及最高人民法院第二巡回法庭法院法官发表的《论民法典〈担保制度司法解释〉的时间效力》（作者麻锦亮，载于《法律适用》2021年第6期）等文章中也可以看出，虽然《担保制度司法解释》第9条制定的依据是《公司法》第16条，但是该规定改变了原有的公司对外担保规则，属于规则创制的规范，若将其适用于解释施行之前的担保行为，将背离当事人合理预期，故不应赋予其溯及既往的效力。

因此，对发生在2021年1月1日之后的担保行为，一般情况下法院仍援引《民法典》之前的法律法规作为金融机构签署的担保合同效力的判定依据，但仍有例外。

（二）《担保制度司法解释》施行前，担保合同效力判断具有不确定性

就笔者的检索案例来看，即使金融机构仅根据上市公司的担保额度预计公告签订担保合同的行为发生于《担保制度司法解释》施行之前，不同法院对于作为债权人的金融机构在审查上市公司及其子公司对外提供担保的决议及公告事项上是否构成善意的标准也存在差异，进而对相关担保的效力形成不同的判断结果。

1.第一种观点认为，监管部门的监管规定对担保关系不产生必然影响，不应以金融机构未按照监管规定进行审查而欠缺“善意”要素，进而认定相关担保有效

部分判决认为，不应强求金融机构应当知晓监管部门出台的针对上市公司的监管规则，不应为债权人设置过高的注意义务，不能因监管规定对上市公司及其子公司的担保存在限制规定，而对抗具有“善意”的金融机构，进而认定相关担保有效。

参考案例：

上述案件的一审判决认为：首先……对于证监会上市部的说明、股票上市规则等，北京银行上海分行亦无知晓或应当知晓的注意义务。其次，从规范对象看，相关监管规定系从规范上市公司治理、强化上市公司内部风险管控的角度对上市公司及其控股子公司对外担保行为的约束，相对方也不能因此而承担不利后果。再者，从利益平衡看，担保行为乃商业交易行为，要求债权人于每一笔担保交易中都要穿透审查相对方是否为上市公司控股子公司、作为最终控股股东的上市公司是否做出决议，无疑会增加交易的成本，影响交易的效率。……相关监管规定对上市公司子公司担保权的限制，不能对抗作为善意相对人的北京银行上海分行。

上述案件的二审判决认为：关于本案借款过程中北京银行上海分行是否尽到了审核义务进而影响质押合同效力的问题，首先，从尤航公司主张的北京银行上海分行应尽的审核义务来看，其主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，对于当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响。其次，公司对外担保中，如果存在法定代表人越权担保的情况，则需考虑北京银行上海分行是否具有善意等情形，进一步判断担保是否有效以及各方当事人应负的法律责任等问题。就本案而言，系争质押担保依法履行了股东决议程序，符合公司章程要求，并不存在越权担保的情况。在此种情况下，上诉人以北京银行上海分行未尽审核义务，不具有善意为由，主张质押担保无效，欠缺相应的事实依据和法律依据，本院不予采信。

2.第二种观点认为，金融机构仅根据上市公司对外披露的担保额度预计公告接受担保，构成非善意情形，否认担保额度预计公告效力

同时，也有法院在仅有担保额度预计公告的情况下，认为系争担保合同未经内部决策及外部披露，而金融机构未尽到合理的审查义务，不应认定为善意，进而基于《公司法》第16条及《合同法》关于合同效力的规定否认担保合同效力。

钻石商场有限公司金融借款合同纠纷案二审判决书（以下简称“赫美集团与每克拉美金融借款纠纷案”）

上述判决认为：根据深圳证券交易所和上海证券交易所的上市规则，上市公司所有为他人提供担保的事项，因影响到广大中小投资者的利益和整个证券市场的健康发展，都必须公开披露。因此，与上市公司订立担保合同的相对人是否善意的判断标准是相对人是否根据公开披露的担保信息订立担保合同。相对人根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司发生效力。相对人没有根据公开披露的担保信息订立的担保合同，对公司不发生效力。本案一审法院已经查明，盛京银行与赫美集团签订的《最高额保证合同》未经股东大会审议通过且未经公告。故在赫美集团没有公开披露《最高额保证合同》的情况下，即使担保事项已经持有赫美集团三分之二以上表决权的股东书面签字盖章同意，盛京银行与赫美集团签订的《最高额保证合同》，亦非善意，《最高额保证合同》对赫美集团亦不发生法律效力。

值得注意的是，上述案件中，赫美集团发布了《第四届董事会第二十四次（临时）会议决议的公告》及《2017年第六次临时股东大会决议公告》，载明上市公司股东大会已同意赫美集团与控股子公司间在60亿元额度内互相担保，但未针对赫美集团向盛京银行提供的担保事项进行单独披露。

也即，上述判决在一定程度上将金融机构是否依据公开披露信息接受上市公司担保作为认定金融机构在担保事项上是否构成善意的核心标准。若金融机构不能证明自身属于善意相对方，则很可能需要承担担保无效的法律后果。

综上，前述两则案例均援引的是《民法典》之前的法律法规，未直接提及《担保制度司法解释》，但是对金融机构债权人的审查义务判断思路却截然不同，在赫美集团与每克拉美金融借款纠纷案中，法院在实质上以更加严格的标准来认定债权人的审查义务。因此，若站在法院的裁判理由及判决结果的实质角度观察，部分法院在进行合同效力判断时会结合当下的规范机理和监管环境，从严把握和解释原有法律规定，对上市公司对外担保的合同效力的考察也会更为严苛，可以理解为达到了《担保制度司法解释》“实质溯及”的法律效果。

3.第三种观点认为，《担保制度司法解释》第9条的规定在形式上属于针对上市公司越权担保的特别规定，即便越权担保行为发生于该司法解释颁布之前，在效力认定及上市公司责任承担层面仍应适用该司法解释

参考案例：【北京市第三中级人民法院（2021）京03民终7029号】中兴天恒能源科技（北京）股份公司等与北京润博翔科技发展中心（有限合伙）保证合同纠纷二审民事判决书（以下简称“中兴天恒保证案”）

上述判决认为：中兴天恒公司系上市公司，其实际控制人违规以上市公司名义提供对外担保，并经公司确认的行为，实际造成公司的损失，同时也必然损害投资者的合法权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款规定：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。该司法解释属于针对上市公司越权担保的特别规定。涉案越权担保行为虽发生于该司法解释颁布之前，因其时法律、司法解释并未就上市公司越权担保责任问题做出专门性规定，故本案应适用上述司法解释。同时，鉴于《中华人民共和国公司法》第十六条已经就公司提供担保的决议程序作出明确规定，该司法解释的适用，并不具有明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形。……一审法院判令中兴天恒公司应当对润博翔中心承担赔偿责任不当，本院予以纠正。

因此，若上市公司未履行担保额度预计公告后的持续披露义务被从严认定为上市公司“越权担保”，即使该担保行为发生在《民法典》生效之前，仍存在直接适用《担保制度司法解释》第9条的可能性，进而否定上市公司瑕疵担保行为的效力及完全豁免上市公司的责任。

（三）《担保制度司法解释》施行前，担保合同无效时上市公司的责任承担问题

1.支持担保无效后转化为过错赔偿责任

根据《担保法司法解释》第7条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

就笔者检索案例所及，《民法典》施行前，绝大多数案例在担保无效后的责任承担方面援用上述担保无效后转化为过错赔偿责任的规定，在有担保额度预计公告而未逐笔持续披露而引起的担保合同无效的场合下，法院主流的处理思路是认定债权人和上市公司均存在过错，从当事人的合理预期出发，将上市公司的对外承担的过错责任限定于债务人无法清偿部分的二分之一，如在赫美集团与每克拉美金融借款纠纷案中，法院虽认定上市公司对外担保合同无效，但在责任承担层面，仍认定赫美集团应对主债务人每克拉美公司不能清偿债务的二分之一向债权人盛京银行承担赔偿责任。

2.借道《九民纪要》豁免上市公司全部责任

部分判决借道《九民纪要》第20条认定“债权人明知法定代表人超越权限”，进而豁免上市公司全部责任，其实达到“实质溯及”的法律效果；也有部分判决直接认定上市公司越权担保应适用《担保制度司法解释》第9条的规定（如中兴天恒保证案）。

诚顺投资合伙企业、欧浦智网股份有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

上述判决认为：一审判决认定案涉《担保函》无效并无不当。另据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条规定：“……担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”

最高人民法院就上述案件作出的（2021）最高法民申4688号再审裁定认为：上市公司的对外担保相对于非上市公司有更加严格的公告和披露要求，因此欧浦公司对外提供担保时,恒源合伙企业作为债权人应当承担审慎审查的义务。上市公司的股东大会召开会提前公告，召开时股东可以在线参加，会议召开后一般当晚最迟第二天就会进行公告，因此恒源合伙企业只要尽到审查义务，就能查清案涉《担保函》是否经过股东大会决议。故，因恒源合伙企业未尽到审慎审查义务，欧浦公司未召开股东大会，原审法院认定案涉《担保函》无效且欧浦公司不承担赔偿责任并无不当。

上述案件所呈现的在对外担保无效后上市公司完全脱责的裁判思路，其实与《担保制度司法解释》第9条第2款规则的法律效果一致，即担保权人未合理审查上市公司披露的担保信息而接受担保，视为非善意，此等情况下上市公司是否存在过错在所不问，均认定上市公司不担责。

四、建议：作为债权人的金融机构，应该怎么做？

基于上文分析，金融机构仅根据上市公司发布的担保额度预计公告即接受上市公司对外担保存在较大增信失权风险。笔者结合法律规范及实务经验，以债权人视角提示金融机构在上市公司对外担保场景下的风险控制要点。

（一）金融机构负有更为严格的审查义务

鉴于《上市公司监管指引8号文》加强了对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，相较于一般债权人，银行业金融机构作为上市公司对外担保的相对人应负有更为严格的审查义务。

因此，在审查范围上，金融机构除应关注上市公司的先前披露及后期持续披露信息之外，还应结合法律法规以及上市公司《公司章程》、股东大会议事规则、外部担保规则等担保文件的齐备性和合规性、内部决策程序的有效性、外部信息披露的完整性、上市公司担保能力以及主债务人的偿债能力进行多维度的合理审查并保存相关文件备查。

（二）金融机构应确保上市公司履行了担保额度预计公告后的持续披露义务

在担保额度预计公告的场景下，金融机构应在担保前与上市公司沟通，要求其按照交易所相关监管指引的规定就担保事项在实际发生时进行及时的单笔公告，公告内容应严格按照交易所对应的公告格式的要求进行详尽披露。

另外在担保额度预计公告场景下，金融机构在进行合同文本设计时可以进行特殊的安排，即将“上市公司披露实际发生的担保事项”作为主合同生效的条件，促使其履行及时持续的决议及披露义务。

（三）金融机构应确保己方债权仍属于上市公司已披露的担保额度范围

在担保额度预计公告的场景下，金融机构应注意担保后定期跟踪上市公司公告，从年度报告、中期报告、临时报告、公开披露的对外担保信息、公司重大新闻信息等多个维度关注上市公司前期对外披露的担保额度使用情况、担保额度在不同公司之间的调剂情况以及担保余额情况，确保己方债权在发生时点并未超过上市公司已经对外披露的担保额度范围。

（四）金融机构应确认上市公司控股子公司对外担保决策的有效性

特别需要提示的是，根据《担保制度司法解释》第9条第3款以及交易所的相关监管规范，上市公司控股子公司的对外担保视同上市公司提供担保。因此，若金融机构接受上市公司控股子公司的对外担保时同样需要履行上述审查义务，且应在担保实际发生时要求上市公司及时披露。

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