引 言
2023年4月14日，备受关注的上市公司独立董事制度迎来全面改革。当天，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》，旨在进一步优化上市公司独立董事制度，提升独立董事履职能力，充分发挥独立董事作用。随后，中国证监会为贯彻落实《意见》，发布《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。其中最重要的变化是证监会《意见稿》第45条，强调独立董事能够提供证据证明其无主观过错的，证监会不予行政处罚，并例举了四项是否证明勤勉尽责的判断标准。本文结合相关法律法规的比较，以及司法实践判例，对证监会《意见稿》予以简要评述。一、 法规对比——证监会《意见稿》第45条例举的认定独立董事无过错免于处罚的几项情形，和《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称最高院《若干规定》）第16条专门规定的独立董事无过错的几项情形，存在高度的一致。这说明法院和证监会在民事过错和行政过错认定标准上的趋同。
证监会《意见稿》第45条和最高院《若干规定》第16条对比如下图：对比可见，证监会《意见稿》第45条和最高院《若干规定》第16条各自例举的可以认定独立董事无过错免于处罚的情形，基本是一致的。前者比后者仅多列举一项免罚情形，即“上市公司或相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的”，其实也可视为“上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责”的表现形式之一。我们在一年前《信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务实证研究（二）——行政责任认定与民事责任认定中“过错”之比较》一文中提到，在过往司法实践中，行政法律上的过错认定与民事侵权法律上的过错认定有微妙的差别，如“昆机案”和“保千里案”中法院就反复说明“民事侵权责任构成要件中损害他人利益的过错”与“行政处罚责任构成要件中违反管理秩序的过错”并不相同，两案均属于董事行政归责中被认定有过错而民事归责中被认定无过错的典型案例。不过，最高院《若干规定》颁布后，我们认为对董事而言，行政归责的过错认定与民事归责的过错认定将逐渐走向趋同。尤其最高院与证监会共同发布配套通知文件，强调双方“在调查收集证据时要加强协调配合，以有利于监管部门履行监管职责与人民法院查明民事案件事实为原则”，这或导致实践中民事责任的归责有可能因法院与证监会协调配合的加深而与行政责任归责不断趋同。对独立董事而言，当时行政责任认定的依据仍为2011证监会年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》（“《认定规则》”），其中并不区别对待非独立董事与独立董事，因此独董并不具备特别的免责事由。如今证监会《意见稿》正是对此进行重大调整，并且内容和最高院《若干规定》几无区别，这也符合我们之前文章的判断，即法院和证监会关于董事过错责任认定方面的全面趋同倾向。相信这种趋向将会很快体现在以后的司法判决和行政处罚案例中。二、 实践对比——最高院《若干规定》颁布后，独立董事适用免罚条款的司法判决归纳，了解法院民事归责视角下认定独立董事无过错的判断标准，未来行政归责任实践亦可能向其靠拢。
既然最高院的司法解释颁布在前，证监会《意见稿》发布在后。那么从最高院《若干规定》颁布后，对独立董事适用免罚条款的法院判决归纳，或可总结出未来行政机关的归责方向。查询相关案例，我们发现2022年1月最高院《若干规定》颁布后，至今仅有一例司法判决适用该规定，即（2022）鄂01民初7号案件，该案为股民就虚假陈述起诉上市公司、董事、会计师事务所等，要求赔偿损失的案件，对于上市公司董事责任过错责任的区分考量，具有参考价值。
在本案中，法院认为上市公司独立董事和内部董事的勤勉尽责义务标准不同，内部董事对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于包括独立董事在内的外部董事。因为独立董事并不参与公司的经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督，相对于内部董事而言，其对公司经营状况的了解程度更小。法院因此判决独立董事无责，而内部董事对于上市公司违反信息披露义务，构成虚假陈述具有一定的过错，应酌情对股民的损失在2％的范围内承担连带责任。（详见《信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务实证研究（四）——最新信息披露违法案件行政及民事案例分析》）根据本案查明的事实，上市公司五名董事事先均因信息坡露违法受到过行政处罚，两名独立董事也未例外。可见当时法院对于独立董事是否有过错，是否履行勤勉尽责义务，和证监会有不同的认定标准。现在证监会《意见稿》发布后，可以预计这种不同的认定标准会趋于统一。这也符合国务院《关于上市公司独立董事制度改革的意见》中所要求的原则：“把握好制度供给和市场培育的协同，做好立法、执法、司法各环节衔接，增强改革的系统性、整体性、协同性。”三、 未来展望——证监会的《意见稿》发布后，上市公司外部非独立董事的过错认定标准是否也会有所改变，将是未来值得关注的方向。
如前所述，目前证监会认定上市公司董事是否有过错需要行政处罚时，所依据的文件仍为2011年证监会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》，其中对董事无过错免责事由有很大限制。《认定规则》第二十一条中列举了三种具体免责情形（见下文表格），其中第一种与第二种情形明确但鲜有发生，而第三种情形虽可被用于免责抗辩，但其中“不负主要责任的人员”“及时报告”的认定并没有明确定论，裁量时有很大弹性。实践中，无论是证监会的行政处罚还是法院的行政判决，往往把董事无过错免罚的事由范围严格限缩在第二十一条规定的情形之内，使董事的免责抗辩受到很大限制。纵观近两年的行政处罚和行政诉讼案例，可以看到，证监会和法院始终严格限制减轻或免除行政处罚的适用范围，对非法定减轻及免罚情节一律不予考虑。对于是否属于从轻、减轻、或者免于行政处罚的情况，证监会严格参照《认定规则》第二十条、第二十一条的规定。如果相关情形不属于应予从轻、减轻或者免于处罚的事由，行政诉讼中法院亦不会考虑予以从轻、减轻或者免罚。因此独立董事并不享有特殊的免责事由。随着证监会《意见稿》的发布，独立董事的法定免责事由进一步扩大，独立董事与非独立董事将承担共同而有区别的法律责任。正式实施后，将放宽独立董事行政归责的认定标准，更好保障独立董事依法履职。而另一方面，证监会《意见稿》并不涉及上市公司外部非独立董事，这意味着对于这类人员的行政责任认定标准，仍然依照相对严苛的《认定规则》。事实上外部非独立董事和独立董事一样具有外部身份特点，属于上市公司外部人士和兼职人员。对其适用相对内部董事更轻的责任认定标准较为合理。如上海金融法院在（2019）沪74民初2509号案件（该案被选为2022年度典型案例）指出，上市公司董事是否勤勉尽责，应在区分内、外部董事的基础上，结合其职责范围以及在公司决策中所起的作用等因素综合认定。有鉴于此，在证监会《意见稿》发布后，法院和证监会关于独立董事民事过错认定和行政过错认定标准趋同的趋势下，上市公司外部非独立董事是否因其同样的外部身份特点，对其适用行政责任认定标准有所松动，将会是未来执法和司法实践中值得关注的焦点。结 语
继《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，明确独立董事在证券虚假陈述案件中的民事归责之后，证监会也终于有所动作，对独立董事行政归责的模式与时俱进地开始改革，逐渐明确行政归责标准并与民事归责的标准走向统一。我们期待在未来能看到非独立董事的归责也变得更加细致，使得我国董事权与责的匹配更加合理。END严佳斌、周子钦，编辑｜段和段郑州新媒体点击图片查看简介推荐阅读REVIEW●段和段视点丨信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务实证研究
●段和段视点 | 信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务实证研究（二）——行政责任认定与民事责任认定中“过错”之比较
●段和段视点丨信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务研究（三）——信息披露违法案件行政处罚标准实证研究
