在损害公司利益责任纠纷中，根据原告主体不同可以分为公司直接诉讼和股东代表诉讼两类。《公司法》第一百五十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(一)》（以下简称“公司法解释一”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法解释四”）相关条款明晰了股东代表诉讼的适用规则。本文将结合典型案例简要介绍股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼是指公司的正当权益受到损害，而公司机构（董事会、执行董事或监事会、监事）怠于或者拒绝追究侵权人责任时，股东为了公司的利益以自己的名义替代公司对侵权人提起的诉讼。股东代表诉讼为保护股东利益尤其是中小股东利益提供了有效的司法救济途径。
一、股东代表诉讼当事人
根据《公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东或股份有限公司连续日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东具有提起股东代表诉讼的资格。根据公司法解释一，日以上连续持股期间是指股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间。对于损害公司行为是否必须发生于股东持股期间则并无要求。
股东代表诉讼与监事、董事代表公司诉讼的区别在于，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事对董事、高级管理人员提起诉讼的，或者董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事对监事或其他人提起诉讼的，应当列公司为原告，分别由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事、董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。监事、董事代表公司诉讼，本质上还是作为公司的内设机构履行职责，其行为视为公司行为。但符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列该股东为原告、董监高或其他侵权人为被告，公司为第三人。一审法庭辩论终结前，其他股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。例如在深圳市某货运代理公司、魏某某与邝某某、杨某某损害公司利益责任纠纷案中，魏某某为货运代理公司法定代表人及执行董事，关于魏某某是否有权自己或者代表公司提起诉讼的问题，法院否定了魏某某的起诉资格。
二、股东代表诉讼的前置程序
股东代表诉讼中最常见的问题就是股东代表诉讼的前置程序问题。所谓前置程序是指，公司股东在发现董监高或者他人损害公司利益，应该首先向公司职能机构监事会（监事）或董事会（执行董事）提出书面请求，只有在公司职能机构拒绝提起诉讼或者在收到书面请求30天内仍未起诉，股东可以直接以自己名义提起诉讼。股东代表诉讼中公司股东的诉权来源自公司，只有在公司怠于或者拒绝起诉的情况下才可以提起代表诉讼。
l 前置程序中首先要明确的是在何种情形下股东应向哪个机构以什么形式提出申请。这在实践中容易被混淆。在青岛某公司与某海运公司、某资管公司损害公司利益责任纠纷案[1]中，一审法院认为，本案系青岛某公司的监事以公司名义对海运公司、资管公司所提起的损害公司利益责任纠纷，根据公司法司法解释四规定，依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。因此，当第三人侵害公司利益时，股东应当向董事会或者不设董事会的执行董事提出起诉的书面请求。本案青岛某公司股东对于海运公司、资管公司的起诉请求应当向其公司的董事会提出，而不应向监事提出。因此，本案监事提起的诉讼不符合相关法律规定，应予驳回。二审法院进一步指出，《公司法》第一百五十三条第三款没有规定他人损害公司合法权益时，股东应当向公司哪个机关请求起诉，所以司法解释四第二十三条第二款实际上明确了股东此时应当向董事会或者执行董事请求起诉。因此，本案青岛某公司中方股东针对第三人海运公司、资管公司侵害公司利益行为，应向青岛某公司董事会提出请求。
l 前置程序中第二个问题就是定义何为“情况紧急”，通常理解，是指危急情况同时具有事态上的严重性和时间上的紧迫性，公司法给出的标准是不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况。实践中，最常见的就是诉讼时效或者除斥期间即将届满。例如江苏某银行与麒麟湾公司、江苏海运公司、苏州麒麟公司等股东权利纠纷案[2]中，法院认为，苏州麒麟公司对于涉案抵押担保行为的撤销权即将超过除斥期间，在此情况下，麒麟湾公司、江苏海运公司自行提起诉讼，符合股东代表诉讼的相关法律规定。
l 关于前置程序最具争议的是其性质是否属于强制性规定，股东不经前置程序是否一定不能提起代表诉讼。对此，实践似乎更倾向于实体公正。例如在王某与曹某、青岛某船舶代理公司损害公司利益纠纷中[3]，被告曹某为船舶代理公司股东、法定代表人兼执行董事，原告王某为公司股东和监事，原告起诉被告违反竞业禁止义务侵害船舶代理公司利益，就王某能否以其名义单独提起诉讼，青岛中院认为，本案中原告的身份既是公司股东，也是公司监事，在股东与监事身份同一的情况下，其提出维护公司利益的起诉并无不当，具备诉讼主体资格。
在王某、丁某与王某某损害公司利益责任纠纷[4]一案中，法院更明确指出，“前置程序”只是法院在受理案件时，基于理顺公司内部治理、强化公司决策机关的责任意识的考虑而掌握的一条具有释明性、指引性的条文，并非强制性的规范程序。本案中，原告作为公司股东，具备了提起代表诉讼的原告资格，且原告本人就是公司的执行董事，而被告系公司的监事，如机械适用“前置程序”已无实质意义。
在王某与吴某、吴某某等于公司有关的纠纷[5]中，一审法院以不满足前置程序为由驳回原告起诉，一审判决后，原告向监事邮寄了书面申请，公司并未在30日内提起诉讼，二审法院认为原告以股东身份代公司提起诉讼的前置条件目前已经满足，遂撤销一审裁定，发回重审。
设立股东代表前置程序的目的就是尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，有效督促公司各个机构能够有效运转，有利于董事会（执行董事）、监事会（监事）充分发挥作为公司经营机构的效率，实现公司与股东之间利益保护的平衡。如果公司董事会或监事会仍然能够直接运转，股东应该通过前置程序完成公司内部决策，有效地实现公司内部救济。而如果董事会、或者监事会已经完全瘫痪，甚至董事会及监事会集体损害公司利益，固守前置程序对于维护公司利益并无任何作用。最高人民法院（2015）民四终字第54号民事裁定书曾认定公司监事与董事均作为被告的情况下，应当豁免股东的前置程序。
三、股东代表诉讼的胜诉利益归属及诉讼成本的承担
尽管股东代表诉讼的诉讼主体是股东，但其目的是为了维护公司利益，因此最终判决确定的利益应该属于公司，所以公司也承担相应合理费用。根据公司法解释四第24条规定，股东代表诉讼胜诉利益归属于公司，股东不可以要求被告直接向其承担责任；公司法解释四第26条规定，股东代表诉讼的诉讼请求部分或者全部得到法院支持，公司应该承担股东参加诉讼支付的合理费用。
在母子公司情况下，母公司高管损害全资子公司利益的情况，可以被视为损害了母公司利益，那么胜诉利益应归属于母公司还是子公司？原告赵某与被告王某、党某、海航集团及第三人海航投资公司、海航酒店损害公司利益责任纠纷[6]中，原告赵某持有海航投资公司40%股权，海航酒店为海航投资公司全资子公司，被告王某为海航投资公司原董事长，被告党某为海航投资公司原董事，法院认定被告侵害皇城酒店公司利益的行为就是侵害所有权人海盛投资公司利益的行为，但对于胜诉利益归属，一审法院认为胜诉利益归属母公司，判决被告向海航投资公司赔偿。二审法院认为，本案的胜诉利益应当归属于子公司，因为母子公司人格独立、财产独立，母、子公司之间虽然存在控制与被控制的关系，但在法人财产制度上，是彼此独立的两个主体，各自依据相应的财务制度，独立核算，自负盈亏。从质的层面而言，子公司的损失必然会形成母公司的损失，但从具体的数量上讲，对于子公司，该损失是直接损失，对于母公司却是间接损失，二者不具有同一的关系。将子公司的损失直接判归母公司所有，不仅不符合现行法律的规定，亦会直接侵害子公司的财产所有权，造成母子公司财产混同。
在公司所有权与经营权分离的背景下，股东代表诉讼一方面防止董监高集体背叛股东，另一方面防止大股东通过实际操控董事会、监事会，损害公司利益，间接损害中小股东利益，是在公司治理结构失灵的情况下，暂时性的、有条件的“刺破法人的面纱“。
（2018）鲁民终1427号
[2](2007)苏民三终字第0093号
[3]（2009）青民三初字第36号
[4]（2015）嘉平商初字第654号
[5]（2017）湘民终448号
[6] （2016）陕民终255号文：付文杰（星瀚南京分所）
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