原标题：特别代表人诉讼及董监高责任险相关要点解读
2021年11月12日，广东省广州市中级人民法院（简称“广州中院”）作出KMYY特别代表人诉讼一审判决，中证中小投资者服务中心有限责任公司（简称“投服中心”）代表原告方胜诉。52037名投资者共判赔约24.59亿元，此外判决特别明确了实控人、其中部分董监高（含一位独董）、审计机构广东ZZZJ会计师事务所，ZZZJ合伙人、签字会计师杨XX对投资者赔偿承担100%连带责任，另多名董监高分别承担20%连带责任、10%、5%的连带责任，引发不小的关注。
随着全国首单特别代表人诉讼一审胜诉，这标志着以投资者“默示加入、明示退出”为特色的中国式集体诉讼司法实践成功落地。到底什么是特别代表人制度，我们一起了解一下。
一
特别代表人诉讼简介
1、特别代表人诉讼与普通代表人诉讼的对比
他山提示
经过上述对比，我们可以发现《证券法》第九十五条第三款规定的 “默示加入、明示退出”才是中国特色证券特别代表人制度的创新所在。它与普通代表人诉讼机制的区别在于，普通代表人诉讼以“加入制”为核心，代表人由当事人合意产生；而证券特别代表人诉讼以“退出制”为核心，只要投资者保护机构接受了五十名以上投资者的委托，并提供相应授权证明即可确定其代表人的身份。
2、特别代表人诉讼案件适用范围
根据《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，特别代表人诉讼的适用范围列举了证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为。上海金融法院发布的《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》所列举的适用范围与最高人民法院的规定保持一致。根据《深圳市中级人民法院关于依法化解群体性证券侵权民事纠纷的程序指引(试行)》中不仅包括了虚假陈述、内幕交易、操纵市场，还包括了欺诈发行的适用。
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可以看出，不同法院在具体规定上的正向列举并不意味着立法层面对其他侵权纠纷的排除，只要符合群体性证券纠纷特征，应当允许纳入证券特别代表人诉讼的案件受理范围。
3、特别代表人诉讼启动条件
根据《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》第十六条 对法院根据《民事诉讼法》第五十四条第一款、《证券法》第九十五条第二款的规定发布登记公告，且符合下列情形的案件，投服中心可以参加特别代表人诉讼：
（一）有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；
（二）案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义；
（三）被告具有一定偿付能力；
（四）投服中心认为必要的其他情形。
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《证券法》第九十五条第三款规定的特别代表人诉讼，投资者保护机构需受到五十名以上投资者委托，这是硬性指标。目前，我国常见的投资者保护机构包括中国证券投资者保护基金有限责任公司及投服中心 ，主要以投服中心为主。所以，启动条件分别为普通代表人诉讼的前提程序、投服中心内部决策选取符合条件的案件并提起特别代表人诉讼、权利人的特别授权程序。
通过这一条，我们得知投保机构在选取案件上具有很强的自主权。一方面，实践中，特别代表人诉讼牵扯面广，程序较为复杂，若不给予投服中心选择案件的权利，简单地将符合条件的案件纳入特别代表人诉讼中，很可能会出现投服中心资源紧缺的问题；另一方面也会阻碍其他纠纷解决机制发挥应有的功能。目前，特别代表人诉讼仅此一案，也发挥了示范和震慑作用。因此，给予投保机构选取案件的权利，从设立目的来说是十分重要的，但案件选取标准还较为模糊，未来可能还需要进一步细化。
4、特别代表人诉讼原告成员认定原则
一是须为经证券登记结算机构确认的权利人;
二是投保机构应为在册的全体成员向法院办理登记，登记后的成员默认为诉讼的原告;
三是符合条件的投资者不愿意参加代表人诉讼的，可以向投保机构明确表示退出。
5、管辖
特别代表人诉讼案件，由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。
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KMYY案则是由最高人民法院指定广州中院管辖。
6、裁判结果扩张力
根据司法解释规定，没有参加特别代表人诉讼的投资者提起后续诉讼的，法院可以直接裁定适用生效判决，而且裁定一经作出立即生效。
7、案件受理费与担保
特别代表人诉讼案件不预交案件受理费。败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。
投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。
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投资者保护机构作为代表人参加诉讼，除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不收取其他费用；不需要预交案件受理费，即便败诉需要承担诉讼费用，也可以根据特定情形申请减免；在诉讼中申请财产保全，可以免于提供担保，从而来提高维权效率，相应降低维权成本。
二
实施特别代表人诉讼有何重要意义？
1、有利于受损的中小投资者得到公平、高效的赔偿。当中小投资者受到证券违法行为侵害时，由于非常分散、单个投资者索赔金额较小，另外诉讼需要专业的法律知识，诉讼期限较长费时费力，许多中小投资者往往会放弃权利救济。由投资者保护机构参与的证券纠纷代表人诉讼，通过代表人机制、专业力量的支持以及诉讼费用减免等制度，能够大幅降低投资者的维权成本和诉讼风险,解决受害者众多分散情况下的起诉难、维权贵的问题。
2、有利于上市公司、中介机构提高内部治理水平和规范市场运作，打造规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场。同时督促中介机构履职尽责，充分发挥“看门人”作用，共同提升资本市场诚信水平。
3、有利于推进资本市场全面深化改革，通过司法制度创新带动金融市场生态改善和社会治理效能提升。
三
关于首单特别代表人诉讼的
热点问题之董监高责任险
1、董监高责任保险保什么？
根据《中国银保监会办公厅关于印发责任保险业务监管办法的通知》第六条：责任保险应当承保被保险人给第三者造成损害依法应负的赔偿责任。保险公司应当准确把握责任保险定义，厘清相关概念及权利义务关系，严格界定保险责任，不得通过责任保险承保以下风险或损失：
（一）被保险人故意制造事故导致的赔偿责任；
（二）刑事罚金、行政罚款；
（三）履约信用风险；
（四）确定的损失；
……
尽管董监高责任险可以保障及补偿董监高在履行职责过程中因过错所导致的损失，但并不承保故意导致的损失，大多保险公司也将内幕交易排除在赔偿之外。
2、公司购买董监高责任险是否按关联交易定性？如果按关联交易定性，是否需要上会是根据保险费用还是保额判断？如果不按关联交易定性，是否需要公告？
根据深圳证券交易所的回复口径：公司为董监高购买责任险的交易对手方为保险公司，如该保险公司非上市公司关联方，则本类交易不属于《上市规则》规定的关联交易，其实质应为上市公司为董监高提供的福利薪酬，按规定董事会、监事会审议时相关董事、监事应回避表决并提交股东大会审议，金额按公司实际发生的费用计算。
3、审批程序
根据《上市公司治理准则》在第二十四条明确提出需经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。我们在提交董事会（独立董事需要发表独立意见）、监事会审议，在全体董事、监事均回避表决的情况下，需将相关议案直接提交股东大会审议。当然也不是全部上市公司都采取了此种做法，但是他山咨询理解按照和审议董监高薪酬相应的程序，回避表决或是更为严格谨慎的做法。
「结语」：投服中心作为公益性投保机构在投资者维权、损失金额的计算，以及与人民法院、证券监管机构、证券登记结算机构的沟通联系等方面都具有不可替代的优势。投保机构的参与、公益价值的引领、特殊规则的设置、相关部门的配合，应该说，从“特别代表人诉讼制度”诞生之际，就鲜明地印刻了中国特色的烙印。同时期待在实践中各项规则和董监高责任险不断优化，更好的适配资本市场。
END
本文作者
他山咨询信披三部，已累计为多家沪深上市公司提供信息披露及规范运作咨询服务，擅于为上市公司提供常年的信披服务、为股东提供权益变动及收购相关的合规服务。
如
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