来源：上海律协（本文系作者投稿）
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一、引言“法治兴则市场兴，法治强则市场强”。
资本市场历来都是国家市场经济体系组成中的重要部分，资本市场的繁荣和实体经济的昌盛密不可分。我国资本市场在经历了较长期间的对侵权者制裁乏力，对投资者救济无门的窘境后，急需为原有的法律及制度打上补丁。在无法有效建立司法救济制度，强化法律威严性的基础上，就讨论如何建立较高国际化程度的证券资本市场犹如建立空中巴比伦一样，皆是空谈。尤其是以中小投资者利益保障为要件的法律、司法解释及专项规定的修订及出台，意义重大且迫在眉睫。
、行政处罚、退市制度、适用范围等方面都作了较为周详的更新及调整，具有里程碑式的意义。特别是第九十五条关于证券集体诉讼及代表人制度部分的程序性新增内容，有针对性地借鉴了英美及其他国家的部分先进制度，摒弃了负面内容，在我国《民事诉讼法》的既有框架内，结合证券集体民事诉讼中普遍存在的单个投资者起诉成本高、起诉意愿不强等具体问题，采取二元混合制将普通、特别代表人制度加以区分，充分发挥了投资者保护机构在集体诉讼中的引导作用，初步建立了中国特色的证券集体诉讼制度，具有极强的学习及研究价值。
笔者将在下文中对《证券法》新增的集体诉讼及代表人制度部分中的投资者二元混合式加入、退出、二次退出机制予以探讨。
二、证券类共同诉讼及代表人制度新《证券法》实施前，我国的证券诉讼于司法实践中，法院主要仍采用以传统的一案一立、一案一审的单独诉讼方式和将多个原告并入同一个案件，对多个案件集中合并审理共同诉讼方式进行。
对于起诉时人数确定的共同诉讼，虽然最高院于《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中明确，证券虚假陈述类的案件，可适用人数确定的共同诉讼方式及代表人制度推进并审理。但理想丰满，现名投资者分成20个小组，重新准备20份诉状，此外，由于列举了5个被告，每份诉状还要交5份副本，以送达各个被告，薛洪增不得不因此重新准备了120份诉状。
至于人数不确定的共同诉讼，原本应是证券共同诉讼领域的关键性制度，但最高院先后于2001年《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》和2005年《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》颁布了三项通知或规定，其中均未对人数不确定的共同诉讼及代表人制度予以指引及明确。不仅如此，实际上最高人民法院对此种制度的适用是持否定的态度。2003年，最高人民法院李国光副院长在就《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》答记者问中表示，证券类虚假陈述诉讼案件不适用人数不确定的共同诉讼及代表人制度。据此，无法推行的制度实际已丧失了生效的价值。
三、证券类集体诉讼及代表人制度发展近年来，中国的资本证券市场高速发展，附随而来的证券类虚假陈述案件数量也进入“井喷期”。2019年全年，证券欺诈类一审案件的增长比率达到惊人的69.2%。显然传统的“一案一立、一案一审、一案一结”的审理方式已经无法适应此类诉讼案件规模化爆发的现状，将证券类虚假陈述案件向共同化、集体化审理是势在必行。2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的若干规定，带来了风向标式的转变，规定中对于证券虚假陈述案件，保留了对人数确定共同诉讼的适用支持，在此基础上更提出了对人数不确定的共同诉讼程序适用的积极倡导，并要求将代表人诉讼制度作为人民法院重点试行方向。
《九民纪要》中的若干指导性意见明确了共同诉讼及代表人制度对于解决证券虚假陈述案件的优势及重要性，但纪要不是司法解释更不是法律，不能作为裁判依据进行援引，于司法实践中犹如隔靴搔痒，尚不能一锤定音。
立法层蹄疾而步稳，仅隔一个月，《中华人民共和国证券法（2019修订）》随即颁布。其中的第九十五条也是最引人注目的亮点之一。
其中的第一、二款规定的是人数确定及不确定的共同诉讼及代表人制度，是就《民事诉讼法》第53和54条既有规定制度的巩固，也是对“明示加入制”程序的肯定。
第三款则属于点睛之笔，看似加入制、实为退出制，是我国立法层面上的创新，分析该款规定，立法者巧妙地借用了《民事诉讼法》第54条规定的制度外衣，在法院采用公告登记制（即人数不确定的共同诉讼）的情况下，投资者保护机构在接受五十名以上投资者委托后，可作为代表人参加诉讼，并为后续的其他适格投资者办理登记，投资者明确表示不愿意参加的除外。此举通过由投资者保护机构为全体适格原告代为办理登记的方式，回避了与《民诉法》上的一致性冲突，独辟蹊径的实现了中国式的“默示加入”证券集体诉讼及代表人制度。
新《证券法》中关于集体诉讼及代表人制度的二元混合制内容可谓纲领性，但仍过于原则，在这一背景下，上海金融法院积极回应证券市场的司法实务需求，吸收域外精华，发布了《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》，此《规定》将《证券法》第九十五条第三款所载述的程序标定为特别代表人诉讼机制并明确在此机制中，集体诉讼的参与当事人拥有“二次退出权”。第一次在诉前阶段，第二次在和解、调解或上诉阶段，以此来切实保护中小投资者的程序性权利。
四、退出制、加入制及二元混合制的比较近30年以来，我国证券市场飞速成长，成绩斐然。但是我国证券法律体系与发达国家的成熟制度相比，是落后较为明显的。“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”笔者认为，在特殊的大背景下，将保护资本市场稳定为第一要旨是具有历史必要性的。但比对现今，稳定性是成熟资本市场中的必要因素之一，但绝再不是全部。高度发展的证券市场与相关法律制度停滞所碰撞产生的矛盾，使得证券领域的集体诉讼及代表人制度面临墨守与突围的必选境地，但同时也为该领域的研究带来了全新的发展契机。
新《证券法》颁布之前，我国学界围绕集体诉讼及代表人制度的改革问题，不论从国外群体诉讼制度的借鉴比较，还是从本土实际出发探讨我国代表人诉讼的制度性缺陷，主要存在以下两种观点：集体诉讼可以分为加入制和退出制两种模式。退出制还是加入制的选择关乎确定集体成员的方法与确定谁将受到集体诉讼判决的约束，所以它是设计集体诉讼制度时最为关键，也是最有争议的问题。
1、加入制的利弊
大陆法系普遍规定的处分权主义将“诉讼的开始由当事人决定”作为一项重要的原则，“无诉即无裁判”。从解决纠纷的角度而言，处分权是指在民事程序中当事人依据正义原则和法律规定所享有的，决定是否行使以及如何行使权利并具有约束力的利益和自由。民事法律关系及私有权利的特点和属性决定了意思自治原则在诉讼程序中的根本基础。作为当事人处分权及延展出的诉权，保护性的始终贯穿于民事诉讼程序并形成对审判权的合理制约，包括对程序启动与展开过程的主导性、管理自己诉讼事务的自主性等。具体而言，在面临侵权事实时，原告当事人当然有权按照自己的意志支配、决定其实体权利与程序权利，包括选择权利保护方式的自由。鉴于此，支持加入制的观点极力主张应维护个人参与诉讼的自由，不愿诉讼的人，不应因为沉默而被捆绑在群体诉讼中。希望从群体诉讼中获益的个人，至少应采取肯定的行动表示对群体诉讼的最低兴趣。其实，群体成员早晚是要采取行动来获取补偿的。这种权利行使的外化特征使得司法程序的启动获得了正当性与合法性的支撑。
加入制囿于传统理论的框定，恪守正当程序的价值涵摄，历来被学界认为是维护司法程序安定性的良好代表型机制。然而却在现代证券集体诉讼领域，受制于“启动难，成本高，效率低”等根本性缺陷，使加入制的运行实质停摆。
启动难，当事人主动明示登记加入是进入集体诉讼的第一道门槛，也是加入制弱于退出制表现的主要原因所在。大部分证券市场的中小投资者自然地具有“恐诉”的心理，不仅因信息不对称，对法律意识的空白，因此惧怕牵涉于无价值的法律程序中，更出于当私人权利面对上市公司此类庞然大物被告时的恐惧和无助，而没有采取肯定的步骤加入诉讼。不单如此，为了便于法院对案件的管理，管辖法院往往增重了当事人于明示加入时所递交材料的复杂程度，导致本就处于弱势地位的中小投资者当事人不可避免地要承担更大的压资者保护机制尽失。
2、退出制的利弊
可以说“法律面前人人平等”是中小投资者对证券类集体诉讼抱有的最本质的希望和寄托。但在此类案件中，双方当事人的地位不平等确是一个普遍性情况而存在。上市公司主体资金雄厚，能够轻松承担诉讼所带来的昂贵的时间和金钱成本。而中小投资者人数众多且交易不受地理条件限制，一旦发生侵权行为，受损害的投资者成千上万且分散各地，要求数目如此庞大的当事人以明示加入一个诉讼中的程序要求根本无法实现，因此，中小投资者在与上市公司的对抗中经常处于弱势，即使自身权益受到了侵害，但是迫于地位的差异性，不得已而放弃了权利维护。此时，默示加入制的出现好比一把金钥匙，把权利受到侵害的众多中小投资者以最精简的程序串联了起来，作为一个整体与违法行为者对抗，一举改变势单力孤的弱势地位，也纠正了因诉讼地位失衡而导致的实体法请求障碍，实现了使沉默的大多数集体成员与诉讼集体的关系由“排除在外”转变为“包括在内”的根本性转变。有了默示加入机制的助力，上市公司的违法违规成本大幅提升，集体诉讼的巨额赔偿好似高悬的达摩斯之剑，所露锋芒可最大程度的遏制公司的违法行为，迫使上市公司和中介机构望而生畏，从而规范资本市场运行，减轻行政监管压力，提高司法机关的审判效率，确保了法律适用的统一。
再完美的法律制度也存在着缺陷，正如“集团诉讼天然存在正当程序问题”一样，小岛武司认为群体诉讼普遍依托的代表机制固然巧妙地利用当事人适格扩张的程序技术解决了诉讼空间容量有限的现实难题，其所付出的代价却是当事人由权利的直接掌控者转变为遥远的观望者。以美国为例，退出制的默示特性赋予诉讼集体中的一名或数名代表可直接行使集体的全部诉讼权利，且代表的选定无需以集体全部成员的明确同意或书面授权为前提，这种制度设计显然存在一个明显问题，即以保护每个个体实体权利为出发点的诉讼程序极有可能沦为集体代表获取非法利益的附庸品。广受诟病的资本市场“权境遇依然没有本质改变。
3、对我国特色的证券集体诉讼制度的评价与思考
本次新《证券法》出台的背后蕴藏了诸多立法者智慧的结晶。立法者在不改变既有《民事诉讼法》的基础下，参照德国团体诉讼的立法先例，采取将群体诉讼附着于实体法的模式，并以部门单行实体法的发展为契机，将集体成员确认机制的选择与实体法相结合，在根蒂最为成熟的证券市场领域先行试点，意欲在未来走出一条具有中国式特色的渐进式改革之路。新《证券法》实施后，我国的证券集体性诉讼，既可采用传统的单独诉讼和共同诉讼方式，又可采用代表人诉讼方式，并且可视情况（投资者保护机构受五十名以上投资者委托）转换为“默示加入、明示退出”的集体诉讼，实现了加入制和退出制集体诉讼二元混合式的巧妙融合，无疑是立法上的重大创新。
中国特色的证券集体诉讼制度成为了我国民事诉讼中集体诉讼改革构建的先驱者，但《证券法》本身的部门实体法属性导致对程序性的规定仍过于原则，且此部分案件审判实践经验尚处于空白，在此种条件下确立的诉讼制度，难免存在缺陷和不足，有待进一步完善。
经过域外司法领域的实践验证，传统单一性加入制及退出制均附随着明显的制度设计缺陷，传统加入制要求权利人明示登记并将这一表达参与诉讼意愿的程序置于法庭审理前的早期阶段，这意味着权利人此时据以作出合理判断的信息无法充分话，直接后果是导致大部分权利人没有足够的动力和信心面对即将展开的群体诉讼，不得已而放弃。对比单一式退出制，有权行使退出权的当事人在集体诉讼开始之前，同样面临着“海市蜃楼，镜花水月”般的困惑。选择权理性行使的前提是充分知晓相关的信息及其对应的价值和未来可能发生的结果。而对于集体诉讼中的大部分当事人在也是显而易见的赌博式盲目加入，轻率地行使了决定其利益的唯一选择机会。
现代社会，集体性案件中当事人的分散化、利益的多元化和纠纷矛盾的多样化对争议解决机制提出了全新的评估要求，对立法者而言，这无疑意味着诉讼制度的改革定然需具有先天的超前性，证券集体诉讼不能仍在明示加入制或明示退出制两种单一性确认机制中徘徊，止步不前，否则难以为未来指明挣脱困境的理想之路。上海金融法院对外发布的《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定》也彰显了立法者未来的主调试方向，着重考具有共同利益的潜在当事人二次退出的权利，在代表人确定公示阶段，代表人达成的和解、调解协议阶段及一审判决后的上诉阶段均可自由行使退出权。不仅如此，笔者认为受域外二次退出制理论精髓的启发，我国的单一加入制模式也可参照改良，例如，在庭前会议后或集体代表与被告开始初步性的调解、和解商讨时，法官可基于案件中已初步固定的争议焦点、证据组等综合情况来决定应否赋予当事人进行二次加入选择的权利。如经许可，法庭或集体代表将包含上述内容的通知以合理的方式送达至第一阶段未明示加入的潜在当事人，克服单一加入制程序中寄生的选择信息荒问题。
单就集体成员确认机制的选择而言，域外已有相当成熟的司法实践内容可以借鉴，国内的二元混合制改革大方向也是步步莲花，渐入佳境，但纵然有“他山之石，可以攻玉”，仍必须清醒地意识到，法律观点如脱离了依据便毫无意义，最高院应尽快制定相关制度的司法解释以统一程序，确保裁判的一致，方为当务之急。如若不然，地区法院规范性文件内容的差异将致使法官和当事人对如何运行诉讼程序无法作出准确的判断或合理预测，必然导致程序混乱和实体适用的迟延，诉讼程序的有序性和明确性将受到根本损害，甚至不排除终沦为一纸空文的可能。
五、余论证券集体诉讼的制度完善及中小投资者的保护落实一直是成熟资本市场的标配。而对资本市场中违法行为的严厉惩罚，更是给上市公司敲响了警钟，一旦碰触红线必定受到制裁。资本市场的良性循坏，不仅能够解决优质企业的融资问题，更能长远性吸引外资进入，促进中国实体经济的发展和再腾飞。
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