随着新《行政处罚法》今年7月15日正式实施，中国证监会也赶在7月14日发布了《证券期货违法行为行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》），《处罚办法》对行政处罚的立案、调查、审理、决定等各主要环节作了规定位读者讨论。
一、上市公司遭遇调查后，需第一时间分清调查主体是中国证监会抑或派出机构
在证券监管领域，中国证监会与其派出机构按照各自的管辖范围履行监管职责。根据《处罚办法》第2条，中国证监会对全国范围内的案件均有管辖权，而派出机构的管辖权，根据《中国证监会派出机构监管职责规定》第5条、第25条，限于其辖区内的自立案件及中国证监会交办的案件。中国证监会和派出机构都可以以自己的名义实施调查、作出行政处罚，此外，上海专员办、深圳专员办也有调查职权。
实践中，上市公司因信披违规被调查后，收到的《立案调查通知书》编号即体现了调查主体的身份，如“沪证专”“浙证”“甬证”分别代表上海专员办、浙江证监局、宁波证监局。
因此，上市公司在被立案调查后，第一时间需弄清楚调查主体，方可正确处理和应对。
二、外籍高管将被同等对待，其国籍问题无法成为逃脱处罚的借口
就行政处罚的适用对象，新《行政处罚法》第2条规定的范围包括“公民、法人或者其他组织”，而《处罚办法》的征求意见稿第2条也是沿用前述范围，中国证监会及其派出机构仅有权对违反期货法律法规、规章的“公民、法人或其他组织”可以处罚。
但是，我国上市公司高管当中不乏外籍自然人，中国证监会此前的实践也对外籍自然人作出过多起行政处罚决定，在《处罚办法》征求意见过程中，也有意见提议将外籍自然人等境外主体纳入适用对象的范围，后中国证监会采纳了该意见，《处罚办法》第3条规定的适用对象修改为“自然人、法人或者其他组织”，这就为调查、处罚外籍自然人留下了空间。
此后，外籍自然人在执法和立法层面，都成为了适格的适用对象。如出现违反我国证券法律法规的情况，中国证监会及其派出机构将一视同仁地对外籍自然人作出处罚。
三、立案前的调查将更加严格，上市公司需提早处理
“先立案再调查”是行政处罚的基本原则，这体现了程序正义，也关系到证据的合法性。但证券监管领域碍于违法行为的隐蔽性和复杂性，中国证监会及其派出机构可能会在立案前通过现场检查、调查等方式取得初步证据、掌握一定的违法线索，再根据违法情况决定是否正式立案。《处罚办法》第18条规定“中国证监会及其派出机构在立案前调查或者监督检查过程中依法取得的证据材料”可以作为行政处罚的证据，肯定了立案前获取证据的程序合法性。
同时，《处罚办法》第6条规定的立案标准包括“有证明违法事实的证据”，相较于《中国银保监会行政处罚办法》第21条、《自然资源行政处罚办法》第12条、《国家外汇管理局行政处罚办法》第20条，都更加严格，这也预示着中国证监会及其派出机构立案前的调查会更加翔实。一旦正式立案，往往表明中国证监会及其派出机构已取得相当的证据。
因此，上市
四、上市公司应依法依规配合中国证监会及其派出机构的调查
上市公司面对中国证监会及其派出机构的信披违法调查，不应是深大通式的暴力抗法、对抗调查，而应是配合调查、依法申辩。被调查单位和个人配合调查的态度、程度，均会影响到最终的责任认定。如中国证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第13条将“与证券监管机构的配合程度”纳入到主观要件之一，第20条从轻减轻处罚的情形包括“配合证券监管机构调查且有立功表现”，而不配合调查、变造隐瞒毁灭证据则是第23条列明的从重处罚情形。
在本次颁布的《处罚办法》中，第10条重申了这一原则，即被调查单位和个人“应当配合调查，如实回答询问”，且“不得拒绝、阻碍和隐瞒。”而如果出现第38条列举的拒绝、阻碍调查的情形，除了会加重原本的信披违法责任之外，中国证监会还有权依据《证券法》第218条对责任人处以10万至100万的罚款，并交由公安机关给予治安处罚。
五、涉个人隐私将无法成为拒不提交相关证据的理由
至个人隐私的内容。
对于该问题，《处罚办法》第8条规定中国证监会及其派出机构执法人员“不得泄露所知悉的个人隐私”且“对于依法取得的个人信息，应当确保信息安全”。而当上市公司或其他组织、个人拟被处罚时，根据《处罚办法》第33条，当事人申请查阅的事项也仅限于涉及本人的证据，但如果其中包含涉及他人隐私的内容，则相关内容将不允许查阅。
因此，如果中国证监会及其派出机构要求提供的证据当中包括个人隐私或其他个人信息，则当事人再以个人隐私为由拒不提交，则恐难得到准许。
六、上市公司提供证据可提供原件或复印件，并注意保持原样、勿添加或涂改
《处罚办法》第12条至第15条规定了书证、物证等主要证据的取证标准，即中国证监会及其派出机构原则上应搜集原件，特殊情况下可收集与原件核对无误的复印件。
那么，上市公司在接到中国证监会及其派出机构的口头要求或书面取证清单后，需注意：
1. 原件如存在不宜提供的情况时，可提供复印件，在复印件上签字或盖章即可；
2. 提供的资料无论原件或复印件，均应保持原样，切勿添加可能引人误解的涂改内容，如已无法保持原样，则应对涂改内容作出解释，避免造成误解、引发对己方不利的后果。
七、上市公司除了正确处理、配合现场调查外，还应注意按要求出具书面说明
中国证监会在立案后，会通过集中2-5天的现场调查取得所需的书证、当事人陈述、证人证言等证据，这一期间内上市公司合理的处理、应对当然非常重要。
但是，容易令人忽略的一点是，中国证监会在现场调查结束后，调查取证工作实际上并未结束，办案人员会随时要求上市公司或相关人员对某个问题或某些事实作出书面说明。《处罚办法》第20条即明确了这一点。更重要的是，根据《处罚办法》第16条，前述书面说明与询问笔录具有同等的证据效力，都属于当事人陈述、证人证言。因此，上市公司在出具书面说明时，应注意准确、无误，避免出现错漏、矛盾的情况。
八、上市公司应合理使用陈述、申辩、听证权利
中国证监会在正式的行政处罚决定作出前，对于拟处罚的对象会向当事人送达行政处罚事先告知书。事先告知书会载明《处罚办法》第30条规定的拟作出行政处罚的事实、理由和依据，拟作出的行政处罚决定，陈述和申辩的权利，申请听证的权利（需符合听证条件）。
陈述和申辩权是《行政处罚法》第45条明确赋予拟被处罚的当事人的权利。当事人可通过陈述、申辩，提出免罚、减轻处罚的意见，中国证监会应当对当事人提出的意见进行复核，如意见成立，则中国证监会应当采纳。为保障当事人的权益，《行政处罚法》第45条第2款还确立了“申辩不加重处罚”的原则，即“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”
听证权是当事人对较重的行政处罚享有的救济性权利，根据《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》（以下简称《听证规则》）第5条，对个人罚款达5万元以上，对单位罚款达30万元以上的，当事人即有权要求听证。当事人申请听证的，中国证监会应组织听证程序，并根据听证情况进行复核后再作出处理决定。当事人也可以不听证而仅陈述申辩，根据《处罚办法》第31条，此时的陈述申辩意见应在行政处罚事先告知书送达后15日内提出，该期限可以延长。
此外，根据《处罚办法》第32条，如果中国证监会及其派出机构在听证后对处罚的主要事实、理由、依据等作出调整的，应重新向当事人送达行政处罚事先告知书，这也意味着当事人可以再次行使陈述、申辩、听证的权利。
九、上市公司在听证前可通过查阅证据以更好地行使听证权
行政处罚听证程序当中，当事人和行政机关掌握的信息并不对称。除行政处罚事先告知书载明的事实、理由和依据外，上市公司及其代理人并不知悉中国证监会作出处罚的进一步证据，故为保障当事人的利益，《听证规则》第11条、第12条规定当事人有查阅证据的权利。
本次《处罚办法》第33条沿用了《听证规则》第12条的内容，重申了当事人有查阅权。但是，《处罚办法》第33条没有进一步突破，并未赋予当事人复制证据的权利，故当事人在查阅证据时恐仍难通过复印、拍照等方式复制证据，至多仅能摘抄、誊写。
十、行政处罚决定的作出时间相对可期
上市公司因信披违法被调查、被行政处罚，其再融资等行为均将受到限制。故一般来说，上市公司都期待尽快走出信披违法的阴影，恢复正常经营。此前，中国证监会从立案到作出处罚决定可能历经20多个月（如ST同洲），而旧《行政处罚法》等法律法规对此则无限制。
新《行政处罚法》实施后，若无其他法律、法规、规章的特别规定，则行政机关均需遵守第60条的规定，在立案之日起90日内作出行政处罚决定。《处罚办法》作为规章位阶的规范性文件，第35条将中国证监会的审理期限延长至一年，并允许每次延长不超过6个月。相较于以前，中国证监会作出处罚决定的时间相对可期，上市公司可尽快走出阴霾期。
“结语：在中国证监会“零容忍”的监管态势下，上市公司信息披露违法违规并引发监管机关调查、处罚的情
”作者简介
何利锋
国浩杭州合伙人
业务领域：民商事争议解决、公司与证券合规
李 威
业务领域：民商事争议解决、公司与证券合规
金倩倩
业务领域：民商事争议解决、公司与证券合规
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