引言：

去年以来，适用2019年修订后《证券法》的行政处罚的信息披露违法案例已明显增多，处罚金额比起适用旧《证券法》的金额大幅提升。因此，观察近期监管和司法机关视角下的上市公司董监高勤勉尽责标准是否有所调整，对于深刻理解证监会对于信息披露违法案件的处罚标准，就显得非常重要。本文选取2022年后半年来行政处罚、行政判决、民事判决三方面的最新典型案例，从不同视角总结出近期证监会和法院在处断信息披露违法案件中的要点。

行政处罚典型案例—— 中新科技集团股份有限公司（“中新科技”）未按规定履行信披违法案

一、违法事实

中新科技存在两项违法事实：

1、未按规定如实披露关联方非经营性占用公司资金情况。

2018年至2019年，中新科技通过直接划转资金，或以预付货款、工程款名义经第三方走账多道划转，将上市公司资金转给关联方使用或替关联方偿还债务。

上述资金占用情况，中新科技在2018年年报中首次予以披露，同日发布临时8年年报、2019年半年报、2019年年报中准确、完整披露资金占用情况。

2、未按规定如实披露违规为关联方提供担保的情况

2018年至2019年期间，中新科技为实际控制人陈某松、江某慧及关联方对外借款提供担保，相关担保均未经合法程序审议。

公司在2019年年报中披露了部分关联担保。迟至次年年中公司发布《自查违规担保事项的公告》，才首次完整披露了上述担保事项。就担保事项，中新科技未通过临时公告及时披露，亦未在2018年半年报、2018年年报、2019年半年报、2019年年报中完整披露。

中新科技上述行为，违反2005年《证券法》及2019年《证券法》关于信息披露的规定, 信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

中新科技的董事长、总经理、董秘和两位董事共五人被认定为直接负责的主管人员。在报告上签字的其他董事、监事、监事会主席、独立董事、财务总监等被认定为其他责任人员，需承担相应的行政违法责任。所有责任人员都被给予警告、并处以160万元、55万元、50万元、30万元至5万元不等的罚款。

二、申辩理由及证监会意见归纳

申辩主体

申辩理由

证监会意见

直接负责的主管人员

总经理、实际控制人：事先告知书认定中新科技资金占用的事实不清，证据不足。本案所涉部分资金往来存在商业实质行为。

中新科技资金占用及违规担保的事实清楚，证据充分。中新科技资金占用及违规担保事实有合同、付款审批单、银行交易流水、财务账套、询问笔录、证人证言、会计师事务所报告等证据证明，足以认定。

总经理、实际控制人：中新科技对资金占用行为及时披露公告，不存在违规披露，这一部分金额不应认定。

上市公司信息披露应当及时、真实、准确、完整，中新科技公告对资金占用的披露不及时、不完整，构成信息披露违法，当事人主张将部分披露的资金占用金额予以扣除及减轻处罚没有法律依据。

总经理、实际控制人：本案处罚过重，应统一适用2005年《证券法》。

中新科技信息披露违法跨越新旧《证券法》实施期间，当事人在中新科技2019年年报上签字并保证信息披露真实、准确、完整，对其适用2019年《证券法》进行处罚，法律适用正确。

董事长、实际控制人：因银行集中抽贷，违规占用资金主要用于解决中新产业集团及关联公司贷款。

银行抽贷导致中新产业集团及关联公司资金紧张等原因，不能成为违规占用上市公司资金的理由，更不能成为免责理由。

董事长、实际控制人：本人未侵占资金也未获利。此外，其一直积极努力、想方设法推进中新科技重组以解决资金占用问题，尽快复工复产，最大限度解决就业问题。

当事人实际控制的关联方长期占用上市公司资金，严重损害了上市公司和投资者利益，其在陈述申辩意见中提出的上市公司与其本人所做的贡献、社会价值等，不属于法定从轻、减轻处罚的情形。

相关董事：并不知悉划款事项。当事人未参与违规担保盖章。当事人在公司具有其他本职工作，对经营状况的了解有限。案涉期间，当事人请了较长时间的产假、哺乳假，在此期间发生的违法行为不应该由当事人承担。当事人也是中新科技公司的受害者，无法承担过重的行政处罚。

作为董事，应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况，独立履职，确保信息披露的真实、准确、完整。时任公司董事，且负责掌管公章，具有了解公司公章管理制度缺陷及了解发生违规担保的职务便利。当事人任职董事期间，未能保证相关定期报告的真实、准确、完整，亦未能提供证据证明其已勤勉尽责，不知情、未参与或难以发现等非法定减轻、免于处罚的事由。

其他直接责任人员

副总经理为虚挂，未享受副总待遇及集团副总的管理权限。

上市公司高级管理人员履行勤勉义务是推进公司治理的重要制度保障，与其依照公司章程履行日常经营管理职责是两个不同的范畴。不参与公司日常经营管理、在公司日常经营管理中只分管负责部分具体事务等，不是高级管理人员履行勤勉义务的豁免事由。

基于其内部职位职责，不可能知道上市公司相关财务情况，无力干涉上市公司的经营活动，不知悉案涉违法事实。

当事人不知情、未参与或难以发现等非法定减轻、免于处罚的事由。

在发现资金占用等违法违规情形后，积极履职。包括督促关联方按照承诺归还资金，与独立董事配合核查资金占用事项，积极整改、加强内控建设。

当事人未提供相关证据证明其已勤勉尽责。

事后配合调查及与积极采取补救措施。

在量罚时已予以考虑。

本人系受到欺骗、胁迫才签署2019年年报。

在案证据不足以证明当事人受到胁迫或诱骗。该情况亦不是免责事由。

他人未经本人授权签名保证信息披露的真实准确完整，属于无权代理，本人不应就该行为承担民事责任。

本案非民事法律关系，他人是否经当事人授权及其民事责任的承担与本案无关。

三、要点总结：

到了听证会阶段，证监会已完成详尽的调查和证据收集工作，因此如果有对于证监会查明的违法事实在证据及定性方面的原则性申辩，应尽早在调查过程中提出。对于应适用旧《证券法》，采取较轻处罚的申辩意见，证监会往往从信息披露违法行为跨越的时间，当事人具体签字的时间等方面进行审查。如果信披违法行为跨越新旧《证券法》实施期间，而签字时间也在新《证券法》实施后，则适用新《证券法》的高额处罚标准。证监会对于减轻或免除处罚的适用范围仍然严格限制，非法定减轻及免罚情节一律不予考虑。董监高应当了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况，并在此过程中保留相关的文字、邮件等书面记录，便于事后举证。董监高如果发现存在信息披露违法事项，可及时与监管部门汇报沟通，或向实际控制人发函劝导承认错误、配合调查、积极整改。证监会在量罚时会予以考虑，大幅减轻处罚。被证监会适用减轻处罚标准的董事，一般有如下情形：1、得知信披违法事项后，积极了解情况、向董事会发函要求查清真相、弥补上市公司损失、向监管部门汇报等。2、在公司现场召开沟通会要求实际控制人解决问题，并向董事会提案建议调整岗位，增强内审工作力度等。3、在审议相关年报、半年报中投反对票或者弃权票。

行政判决典型案例—— JOHNSON YIU-NAM LAU与中国证券监督管理委员会行政诉讼案件

一、违法事实及责任认定

重庆证监局认定，博腾股份存在以下违法事实：1、未及时披露关联方非经营性资金占用的关联交易情况。2、2018年半年度报告和第三季度报告存在虚假记载和重大遗漏情况。时任公司董事JOHNSON YIU-NAM LAU是博腾股份2018年半年度报告和2018年第三季度报告存在虚假记载和重大遗漏行为的其他直接责任人员。证监局对JOHNSON YIU-NAM LAU警告处罚，并给予10万元罚款。JOHNSON YIU-NAM LAU不服被诉处罚决定，向中国证监会申请行政复议。中国证监会作出复议决定，维持被诉处罚决定对其作出的行政处罚，其仍不服，遂提起行政诉讼。

二、申辩事由及法院意见归纳

原告申辩理由

法院意见

原告对博腾股份信息披露违法行为主观上没有过错。

1、董事的勤勉义务，是指董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务。

2、董事应在审慎、全面调查的基础上，基于自己的独立判断履行职责，对公司的重要事项进行确认。

3、董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务，判断董事是否尽到勤勉义务不以其履职行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。

4、并无证据证明原告对信披违法事实所涉及的公司经营性现金流大幅下降的异常性问题，施予了特别关注，并进行了审慎监督。

5、从原告参加董事会讨论相关报告文件的记录来看，在董事会表决时，原告都投赞成票并签名确认，没有任何关于对相关财务会计资料的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载，没有证据证明原告已经适当的履行了董事所承担的法定的勤勉尽责义务。

6、上市公司董事、高级管理人员的勤勉义务是推进公司治理的重要制度保障，与其依照公司章程履行日常经营管理职责是两个不同的范畴。原告有关对资金占用不知情更未参与，对案涉资金占用事项不具有监管职责，不应认定为责任人员的主张没有法律依据。

公司其他人员占用公司资金并非公司的行为，原告不构成博腾股份信息披露违法行为的“其他直接责任人员”。

原告作为博腾股份战略委员会委员，对公司发展作出重大贡献，对案涉资金占用事项不具有监管职责。

原告在获悉资金占用问题后立即督促公司采取补救措施、全力消除不利后果，现有证据不能证明原告未尽勤勉义务，要求原告尽到财务专业人员的标准过于苛刻。

三、要点总结

董事勤勉尽责不能停留于例行公事的询问、程序性的签字等，而是要对公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响予以了解并持续关注，并有充分的证据予以证明。

对于上市公司信息披露违法案件，判断董监高是否应当承担相应的法律责任，不须讨论其是否参与、是否具有主观过错、明知或者客观上能否防范违法行为的发生，而是应当分析其在信息披露违法行为的整个过程中，作为董监高是否勤勉地履行了自己应当履行的职责。

作为董事、高级管理人员，出席董事会、审查表决相关提案的合法性与合规性、签署确认公司定期报告等，本身就是履行勤勉义务的体现。董事、高级管理人员在公司日常经营管理中承担的具体事务、分工，则是其在公司日常经营管理的职责事项。不参与公司日常经营管理、在公司日常经营管理中只分管负责部分具体事务等，不是董事、高级管理人员履行勤勉义务的豁免事由。

对于是否属于从轻、减轻、或者免于处罚的情况。证监会严格参照《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十条、第二十一条的规定。如果相关情形不属于应予从轻、减轻或者免于处罚的事由，行政诉讼中法院亦不会考虑予以从轻、减轻或者免罚。

对于处罚是否过重，即证监会是否违反行政处罚的“比例原则”，只要在量罚时已充分考虑董监高的履职、知情等情况，处罚幅度亦无明显不当。法院一般不予干涉证监会的处罚幅度。

民事判决典型案例——向某、中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案。

一、违法事实、原告诉求和判决结果

中安科与中安消技术有限公司（“中安消技术”）重大资产重组中，由于中安消技术未及时提供真实、准确的盈利预测信息，估值严重虚增并虚增2013年营业收入，导致中安科据此公开披露的重大资产重组文件存在误导性陈述、虚假记载。原告向某基于对中安科公司所披露信息的信任投资该公司股票，在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间购买中安科公司股票产生了损失，应由中安科公司予以赔偿，要求包括3位内部董事，2位独立董事在内的其他被告承担连带赔偿责任。法院判决公司应赔偿原告的投资差额损失，三名内部董事在2%范围内承担连带责任，两名独立董事不承担民事赔偿责任。

二、公司董事申辩理由及法院意见

申辩主体

申辩理由

法院意见

作为被告的上市公司董事、独立董事

行政处罚判定“过错”的标准与虚假陈述民事赔偿“过错”认定标准不同。虽然被告受到行政处罚，但是不能据此推定其在民事纠纷中存在过错并应承担相应的民事赔偿责任。就本案而言，被告一贯勤勉尽责。

1、对于独立董事而言，其并非专业人士，要求其持续关注标的项目的履行进程，并对与标的公司经营状况相关的资料进行审核，显然已超出独立董事的职责范围。故两名独立董事在本案中应予免责。

2、三名内部董事当时分别担任中安科公司董事长、财务总监、总经理一职，有义务对交易对方及标的公司提供的相关资料尽到谨慎审核义务。现因中安科公司在重大资产重组中存在虚假陈述行为致使原告遭受损失，三名董事理应承担相应的民事责任。

3、对于该三名董事的赔偿责任范围，应结合其过错程度进行考量。三名董事作为分别在公司担任董事长、总经理、财务总监的内部董事，理应对重组过程中需要披露的信息负有一定的注意义务。

4、三名内部董事过分依赖专业中介服务机构，没有实施诸如实地调查或要求中介服务机构进一步查证相关在手合同实际履行情况等主动核查行为。鉴于此，三人对于中安科公司违反信息披露义务，构成虚假陈述具有一定的过错，应酌情对原告的损失在2％的范围内承担连带责任。

在证券虚假陈述侵权赔偿责任纠纷中，考量董事是否履行忠实、勤勉义务时，应区分信息来源不同。对于他人提供的第三方信息，应更加侧重于程序方面，不能以专业人士的标准加以要求。

本案所涉重大资产重组系国资项目，已经履行了全部国资审批程序，其中资产评估事项经过两次专家评审会的审核，取得了上海市国资委以及上海市政府的批准。答辩人作为国有企业相关董事，完全按照相关法律法规确定的程序，严格履行了国企董事的义务和职责

三、要点总结

本案作为明确适用最高院2022年新《虚假陈述若干规定》（以下简称“新规”）司法解释的案例，对于董事责任过错责任的区分考量，具有参考价值。法院明确独立董事和内部董事的勤勉尽责义务标准不同。内部董事对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于独立董事。法院依照新规，以是否违反“注意义务”而作为认定董事过错与否的标准。在确定赔偿责任范围方面，根据董事在公司的职责、作用、了解信息渠道、核验信息举措等实际情况，依次审查，从而认定其过错大小。民事侵权责任构成要件中损害他人利益的过错与行政处罚责任构成要件中违反管理秩序的过错，虽有关联却并不完全相同。本案五名董事事先均因信息坡露违法收到过行政处罚，而在民事判决中，法院认为其中两名独立董事不承担民事责任。可见法院在行政案件和民事案件中，对于董事是否履行勤勉尽责义务，有不同的认定标准。

总结：

随着适用2019年新《证券法》和2022年新《虚假陈述若干规定》的案例逐渐增多，信息披露案件的行政和民事责任承担进入了一个新的阶段。最新案例体现的主要的变化在于，董监高行政责任承担中勤勉尽责门槛仍旧居高不下的同时行政处罚金额大幅提升，值得警醒；民事责任承担中逐渐区分独立董事群体的勤勉尽责标准与行政责任承担中的不同，以及独立董事与内部董事的勤勉尽责标准的不同，使得民事赔偿更加符合比例原则的要求。

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信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务实证研究

信息披露违法案件中上市公司董事勤勉义务实证研究（二）——行政责任认定与民事责任认定中“过错”之比较