一、裁判要旨

中承担全部连带责任还是部分连带责任引起司法实务界和理论界广泛的讨论。专业中介服务机构未按照执业准则独立履行职责，客观上造成了协助或者参与证券虚假陈述的损害后果，专业中介服务机构应当就其过错行为承担相应和适当的法律责任，即基于共同侵权行为承担100％连带赔偿责任，或基于无意思联络数人侵权叠加效果承担部分损害后果的连带赔偿责任。二、案情简介甲基于对H公司信息披露的信赖购买其股票。而后H公司因涉嫌信息披露不实等原因于2015年11月24日公告称收到证监会《调查通知书》，于2017年7月7日H公司公告称收到证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》。2018年1月23日，证监会作出《行政处罚决定书》，认定H公司未按照规定披露信息，所披露的信息有虚假记载、误导性陈述及重大遗漏，违反了《中华人民共和国证券法》相关规定，损害了甲对H公司的信赖利益。故H公司侵害了甲的合法权益，应对甲的损失承担赔偿责任。且G证券与R会计师事务所作为H公司的中介服务机构因违反诚信勤勉义务，应对H的赔偿义务承担连带清偿责任。三、争议焦点本案二审争议焦点为： G证券、R会计师事务所对甲因虚假陈述造成的损失应承担责任的范围如何确定。四、法院观点一审法院认为，H公司有意识的实施欺诈行为，并向G证券和R会计师事务所提供虚假材料、隐瞒相关事实。H公司存在主观故意，应当赔偿甲全部损失。G证券作为保荐人，没有强有力的手段对H公司实际控制人的行为加以规制，其主要过错在于未勤勉尽责，疏忽大意。G证券在其过失范围内承担40%的赔偿责任。R会计师事务所，应当在其工作中勤勉尽责，对H公司的异常财务信息及时发现并披露，但其并未履行上述职责，其行为对投资者影响深远，故R会计师事务所承担较保荐人G证券应当承担更高责任，即60%的赔偿责任。二审法院认为，首先，中国证监会于2018年6月19日、12月29日分别作出《G处罚决定书》《R处罚决定书》对G证券、R会计师事务所予以行政处罚。《G处罚决定书》载明《H股票恢复上市保荐书》存在虚假记载、重大遗漏，2013年度和2014年度持续督导工作报告书虚假记载，G证券在核查上市公司关联方非经营性占用资金和应收票据，以及利用审计专业意见等方面未勤勉尽责。《R处罚决定书》载明R会计师事务所在对H公司2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未能实施有效程序对公司舞弊风险进行识别，未对应收票据余额在审计基准日前后激增又剧减的重大异常情况保持必要的职业怀疑，未能及时识别财务报告的重大错报风险，未对询证函回函的异常情况保持应有的关注，R会计师事务所实施的审计程序不足以获取充分适当的审计证据。其次，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任，但有证据证明无过错的应予免责”、第二十七条规定：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”判断证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构是否应对上市公司虚假陈述行为给投资者造成的全部损失承担连带责任，关键是该机构对上市公司虚假陈述行为是否“知道或者应当知道”；如果系“知道或者应当知道”，则构成共同侵权，需承担连带责任。此为法定责任，不因任何情形而发生改变。而证券上市公司保荐人、审计机构作为专业机构在按照执业准则、规则，依法勤勉尽责履行职责后，应当知道上市公司或被审计单位存在会计报表等重要事项有不实内容等情形，不予指明仍出具不实报告的，即应当认定审计机构对被审计单位的侵权行为“知道或者应当知道”。本案中，从中国证监会对G证券、R会计师事务所作出的处罚决定书所列多项事实看，G证券作为保荐人，在案涉虚假陈述行为中主要过错在于保荐H公司恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责；R会计师事务所在对H公司2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未尽到最基本的注意义务，最终导致诸如涉及大量无效的复印票据侵占上市公司13亿元资金等异常情况导致H公司伪造大量财务资料事项均未予发现。作为专业的上市公司保荐人和审计机构，如果按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，H公司虚假陈述行为即应当被发现，其过错并非一般疏失，而当属重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条“知道或者应当知道”的情形，构成共同侵权，需承担连带责任。因此，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，G证券、R会计师事务所应当就H公司的共同侵权行为向投资者承担100%的连带赔偿责任。综上，G证券、R会计师事务所应当就H公司对甲因案涉虚假陈述行为产生的损失应承担的赔偿责任承担100%的连带责任。一审判决判令G证券、R会计师事务分别对H公司因虚假陈述行为给投资者造成的损失承担40%、60%的连带责任，认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。五、案例评析在虚假陈述责任比例尚无统一标准的情况下，中介服务机构是否履行执业准则是法官考虑的重要因素。本案中，一、二审法院对于中介服务机构承担责任的比例有重大分歧，主要原因在于G证券、R会计师事务所二者的过错要件上。一审认为，中介服务机构承担责任的范围应与其过错程度相匹配。二审法院则认为，若中介服务机构在仅依照执业准则尽到最基本注意义务，即可发现发行人虚假陈述行为的，构成重大过失，属“知道或者应当知道”的情形，应与发行人承担全额连带责任。2022年1月21日最高人民法院发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其中对于证券承销机构、证券服务机构规定了勤勉尽责的认定标准。进一步强调专业中介服务机构应严格按照执业准则履职，做好资本市场“守门人”。案例来源：（2019）川

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